Tommaso Ferrario (Università di Pavia)*

1. La degiurisdizionalizzazione della materia familiare negli ordinamenti nazionali

La risoluzione stragiudiziale delle controversie, inizialmente promossa dal legislatore europeo nella materia civile e commerciale (vedasi la direttiva 2008/52/CE), nell’ultimo decennio è stata gradualmente estesa dagli ordinamenti nazionali anche alla materia familiare quale «terreno privilegiato e d’elezione» (Honorati, Bernasconi, p. 27).

L’art. 12 del d. l. n. 132/2014 (convertito con modificazioni dalla l. 10 novembre 2014, n. 162) ha introdotto nell’ordinamento italiano la possibilità di presentarsi innanzi all’ufficiale dello stato civile per la separazione, la richiesta congiunta di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Lo stesso decreto-legge disciplina, all’art. 6, la convenzione di negoziazione assistita da avvocati.

Dal 2015, il Código civil spagnolo prevede la possibilità per i coniugi di regolare gli effetti del proprio divorzio sottoscrivendo un accordo innanzi al secretario judicial o al notaio (anche rispetto a  questo istituto peraltro era stata proposta domanda di rinvio pregiudiziale, poi cancellata dal ruolo con ordinanza della Corte).

Con la loi n. 2016-1547, una forma di divorzio consensuale che prevede l’intervento degli avvocati di ciascuna parte ed il deposito di un accordo presso un notaio è stata introdotta nel Code civil francese (art. 229-1 – 229-4).

In Portogallo è invece previsto il divórcio por mútuo consentimento da formalizzarsi innanzi alla conservatória do registo civil secondo quanto disposto dall’art. 1773 del Código civil.

La risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia familiare è stata introdotta anche in Danimarca, Grecia, Estonia, Lettonia, Lituania, Romania e Slovenia.

Diversamente, nell’ordinamento tedesco, lo scioglimento del vincolo matrimoniale è rimasto di competenza dell’autorità giudiziaria e la giurisprudenza si è anche pronunciata in senso negativo rispetto al riconoscimento dei divorzi privati (da ultimo si veda KG Berlin, Beschluss vom 14.05.2024 relativa allo scioglimento del vincolo matrimoniale definito innanzi a un tribunale rabbinico con la consegna, da parte del marito e con accettazione della moglie, di un certificato di divorzio).

Le procedure extragiudiziali di divorzio menzionate si differenziano per il tipo di autorità coinvolte e per il ruolo di queste nella formalizzazione dell’accordo, per la possibilità che l’accordo stesso venga concluso con l’assistenza di un legale, per la facoltà di sottoscriverli in presenza di figli minori e per le condizioni da soddisfare affinché gli accordi raggiunti possano poi essere considerati vincolanti (per una ricognizione comparatistica Bianchi et. al., p. 112 ss.; Lazić, Pretelli, p. 160 ss.; Corneloupin Corneloup et al.,p. 589 ss.; nonché le informazioni ricavabili da questo portale).

Tali procedure devono essere tenute ben distinte dai divorzi pronunciati secondo norme religiose senza l’intervento o il controllo di un’autorità pubblica, che la Corte di giustizia ha escluso dall’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles II-bis (sentenza Sahyouni, Causa C-372/16, punto 42).

Anche il regolamento Bruxelles II-ter, con il considerando 14, preclude la libera circolazione dei divorzi «meramente privati» ossia risultanti dal semplice accordo dei coniugi senza la partecipazione di alcuna autorità o da decisioni rese da tribunali religiosi non equiparati alle corti statali.

2. L’inclusione dei divorzi privati nell’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles II-ter …

È in tale contesto che il legislatore europeo ha preso atto del fenomeno della degiurisdizionalizzazione della materia familiare novellando il regolamento Bruxelles II-bis e includendo, in occasione della sua rifusione, i divorzi privati.

Il già menzionato considerando 14 specifica che deve essere qualificato come decisione «qualsiasi accordo approvato dall’autorità giurisdizionale a seguito di un esame di merito effettuato conformemente al diritto e alle procedure nazionali». Lo stesso considerando 14 precisa che sono sottoposti alle apposite disposizioni previste dal regolamento per gli atti pubblici e gli accordi «gli altri accordi che producono effetti giuridici vincolanti nello Stato membro d’origine a seguito dell’intervento formale di un’autorità pubblica o di un’altra autorità a tal fine comunicata alla Commissione da uno Stato membro». Vengono infine in rilievo «gli accordi che non sono né una decisione né un atto pubblico, ma che sono stati registrati da un’autorità pubblica a tal fine competente».

Ne consegue che, se considerati «decisioni» i divorzi privati circolano secondo il regime ordinario delle sentenze previsto dagli art. 30 ss.; se considerati, invece, come «atti pubblici» saranno soggetti alla specifica disciplina degli atti pubblici di cui agli art. 64 e ss., regime esteso anche a quei documenti qualificabili come «accordi».

Si è così segnato il passaggio dal metodo conflittuale, in virtù del quale i divorzi privati circolano in quanto validi per la legge applicabile individuata dalle pertinenti norme di conflitto (Corneloupin Corneloup et al., p. 596), al metodo del riconoscimento che, salvo condizioni ostative (ad esempio il limite dell’ordine pubblico), implica il recepimento automatico nell’ordinamento del foro del provvedimento straniero (Marchioro, p. 4).

Tale cambiamento ha contribuito, anche con riferimento alle vicende patologiche dei rapporti matrimoniali, alla soddisfazione delle esigenze di certezza e continuità che la circolazione degli status personali e familiari pone (su cui, Salerno).

3. … e del regolamento Bruxelles II-bis

La Corte di giustizia in Senatsverwaltung für Inneres und Sport (Causa C-646/20), ha poi ricompreso i divorzi privati anche nell’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles II-bis.

In tale caso, il giudice del rinvio domandava se lo scioglimento del vincolo matrimoniale formalizzato ai sensi dell’art. 12 d. l. n. 132/2014 costituisse «una decisione di divorzio» o se esso dovesse considerarsi un atto pubblico o un accordo sottoposto all’art. 46.

Ribadita la necessità di un’interpretazione autonoma e uniforme e richiamandosi a quanto già statuito in Sahyouni, la Corte di giustizia si è soffermata sul grado di controllo che l’ufficiale di stato civile deve poter esercitare affinché un atto di divorzio possa essere qualificato come decisione.

L’elemento «caratteristico» della nozione di decisione è stato quindi rinvenuto nella circostanza che l’autorità pubblica esamini tanto «le condizioni del divorzio alla luce del diritto nazionale» quanto «l’effettività [e la] validità del consenso dei coniugi a divorziare» (punto 54).

Questi stessi elementi costituiscono il criterio dell’«esame di merito» che il legislatore ha voluto – «in un’ottica di continuità» –  inserire nel considerando 14 del regolamento Bruxelles II-ter (punti 58-60).

In particolare, la Corte di giustizia ha rilevato che l’ufficiale dello stato civile italiano riceve «personalmente e per due volte, in un intervallo di almeno trenta giorni, le dichiarazioni di ciascun coniuge», verifica che l’«accordo riguardi unicamente lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio» e non autorizza a pronunciare il divorzio nel caso in cui le condizioni dell’art. 12 d. l. 132/2014 non siano soddisfatte (punti 64, 65 e 66).

Sussistendo tali caratteristiche i divorzi pronunciati dall’ufficiale di stato civile sono stati ricondotti nella nozione di decisione ai fini dell’art. 21 par. 1 regolamento Bruxelles II-bis (punto 67).

4. La qualificazione dei divorzi privati secondo il criterio dell’«esame di merito» …

L’efficacia transfrontaliera dei divorzi privati pone quindi un problema di qualificazione di che cosa rientri nella nozione di decisione  (Lazić, Pretelli, p. 164; Honorati, Bernasconi, p. 33; Mantovani).  

La rilevanza pratica di tale problema riguarda soprattutto il regolamento Bruxelles II-ter, posto che ai sensi dell’art. 46 regolamento Bruxelles II-bis, il riconoscimento e l’esecuzione degli atti pubblici e degli accordi «aventi efficacia esecutiva» avviene alle «stesse condizioni previste per le decisioni».

Lungi dall’essere meramente formale, rispetto al regolamento Bruxelles II-ter, tale questione è funzionale alla selezione delle pertinenti norme sul riconoscimento come emerge da un esame dello specifico regime di circolazione volutamente introdotto dal legislatore agli art. 64 – 68 per gli atti pubblici e gli accordi.

Pur trattandosi di regole che solo in parte si discostano dal regime previsto per la circolazione delle decisioni agli art. 30 e ss., sussistono comunque alcune differenze, tra cui quelle relative ai certificati che devono accompagnare gli atti pubblici e gli accordi suscettibili di riconoscimento (art. 66 e 67).

Oltre all’utilizzo di formulari diversi da quelli previsti per le decisioni, l’art. 66 prescrive che l’autorità designata al rilascio del certificato – la cui mancata produzione, si noti, non permette il riconoscimento o l’esecuzione in un altro Stato membro – effettui un controllo (i) sulla sussistenza della competenza, ai sensi del capo II, dello «Stato membro che ha autorizzato l’autorità pubblica o altra autorità a redigere formalmente o registrare l’atto pubblico o a registrare l’accordo», (ii) sul fatto che lo stesso accordo o atto produca «effetti giuridici vincolanti», (iii) sul fatto che, nel caso in cui esso coinvolga la materia della responsabilità genitoriale, l’accordo o atto abbia efficacia esecutiva nello Stato membro di origine e (iv) il suo contenuto sia conforme all’interesse del minore.

Lo stesso certificato può, ai sensi dell’art. 67, essere oggetto non soltanto di una «rettifica», come già previsto per le decisioni in caso di errori materiali, ma anche di «revoca» da parte dell’autorità designata al suo rilascio e quindi sottoposto a una forma di controllo successivo sulla effettiva sussistenza delle condizioni poste dall’art. 66.

Tutto ciò non è previsto per i certificati relativi alle decisioni il cui rilascio ha luogo, ai sensi dell’art. 36 e 37, senza alcun esame né preventivo né successivo.

Il legislatore ha quindi voluto derogare al regime generale sul riconoscimento delle decisioni, prevedendo requisiti specifici per il rilascio dei certificati affinché venga esercitato, nello stato di origine, un controllo sulle garanzie necessarie alla fiducia reciproca (Corneloup,in Corneloup et al., p. 621 e 622) esul rispetto delle «condizioni minime» per la circolazione dei divorzi privati come atti pubblici o come accordi (Honorati, Bernasconi, p. 45). E ciò anche nella prospettiva del possibile coinvolgimento di soggetti minori.

È dunque evidente l’importanza di una quanto più precisa delimitazione tra i divorzi privati riconducibili alla categoria delle decisioni da una parte o a quella degli atti pubblici e degli accordi dall’altra.

Tale esigenza non può dirsi soddisfatta dal criterio dell’«esame di merito» di cui al considerando 14, se applicato come in Senatsverwaltung für Inneres und Sport, e cioè senza tenere conto delle caratteristiche che connotano i procedimenti di divorzio nelle legislazioni nazionali.

La decisione della Corte resa in Senatsverwaltung für Inneres und Sport implica che divorzi privati definiti nell’ambito di procedure nelle quali i poteri delle autorità coinvolte sono significativamente diversi siano in ogni caso riconosciuti e circolino come decisioni (Bargelli, p. 48; Budzikiewicz et al., pp. 77, 78).

Si pensi, ad esempio, all’ordinamento portoghese dove l’autorità competente deve verificare che l’accordo non pregiudichi gli interessi di una delle parti e quelli di eventuali minori coinvolti, disponendo, in caso contrario, il rigetto dell’istanza con rimessione al tribunale competente (art. 1773, 1776 e 1778 Código civil).

Un’ ipotesi simile di esercizio di «poteri (quasi) giudiziari» è prevista per il divorzio privato spagnolo ai sensi dell’art. 87 e 90, Código civil (Gandía Sellens et. al, in Viarengo, Villata, p. 170).

Tale impostazione, invece, non trova riscontro nell’art. 12 del nostro d. l. 132/2014.

La Corte di giustizia nell’interpretare il criterio dell’esame di merito ha infatti avallato una nozione piuttosto ampia di decisione facendovi rientrare provvedimenti risultanti da una procedura che, contrariamente a quanto dalla stessa rilevato, non prevede un momento in cui l’ufficiale di stato civile italiano valuti effettivamente la capacità di discernimento e l’assenza di vizi sul consenso o il contenuto dell’accordo (Bargelli, p. 46 ss.; Bernasconi, p. 340).

Una qualificazione in questi termini esclude l’operatività della specifica disciplina prevista dal legislatore europeo per la certificazione e la circolazione dei divorzi privati come atti pubblici o accordi.

Tale più rigoroso regime è quindi reso inoperante, posto che, ad eccezione delle procedure come quella portoghese e spagnola, forme di intervento con poteri perlomeno dichiarativi ed equiparabili a quelli dell’ufficiale di stato civile italiano sono riscontrabili in tutti procedimenti extragiudiziali di divorzio comunque celebrati innanzi ad una autorità pubblica (Bargelli, p. 48; Budzikiewicz et al., pp. 77, 78).

Nel quadro descritto, nemmeno la qualificazione della nozione – strettamente correlata a quella di decisione –  di autorità giurisdizionale aiuta a fare chiarezza.  

Pur rilevante per altri strumenti di diritto internazionale privato uniforme ed essendo stata oggetto di diversi interventi da parte della Corte di giustizia (tra cui Causa C-80/19, EE, punto 51) si riscontra sul punto una certa discordanza che ne rende difficile un’interpretazione oltre l’ambito di applicazione dei singoli regolamenti.

Il problema si pone in particolare per quei divorzi conclusi innanzi ai notai che intervengono in molte delle procedure tra cui quella francese, spagnola, romena, greca e slovena.

Benché il considerando 14 prospetti una qualificazione come «autorità giurisdizionali», il regolamento Bruxelles II-ter non prevede espressamente ipotesi in cui i notai possano esercitare funzioni giudiziarie.

Allo stesso tempo, è sempre il considerando 14 a proporne una qualificazione come «autorità pubbliche» quando, «nell’esercizio della libera professione», siano chiamati a registrare un accordo (come messo in luce da Wilderspin, p. 405).

La questione della delimitazione tra la categoria delle decisioni e quella degli atti pubblici e degli accordi è quindi sostanzialmente rimessa al criterio dell’«esame di merito».

5. … e il coordinamento con altri strumenti di diritto internazionale privato uniforme

La qualificazione dei divorzi privati va considerata anche nella prospettiva del coordinamento con altri regolamenti in materia di diritto internazionale privato che disciplinano le questioni diverse dallo scioglimento del vincolo matrimoniale e che possono essere oggetto degli accordi di divorzio.

La materia matrimoniale nonché la circolazione dei provvedimenti relativi a tale ambito, si caratterizzano per l’applicazione di una pluralità di disposizioni recate da strumenti di diritto internazionale privato diversi.  

Ad esempio, l’esclusione dai regolamenti Bruxelles II-bis e II-ter della materia delle obbligazioni alimentari implica che il riconoscimento della parte di accordo contenente le determinazioni su tali questioni sia sottoposta al regolamento n. 4/2009.

La dottrina ha rilevato che, se formalizzato innanzi all’ufficiale di stato civile (un pubblico ufficiale), l’accordo sugli obblighi alimentari è qualificabile come «atto pubblico» ai sensi dell’art. 48, regolamento n. 4/2009 (Bargelli, p. 47).

Ma la riconduzione alla categoria delle decisioni delle questioni relative al vincolo matrimoniale comporta che la qualificazione del medesimo accordo di divorzio possa divergere a seconda che venga considerato dalla prospettiva del regolamento Bruxelles II-bis e/o II-ter o da quella del regolamento n. 4/2009 (Bargelli, p. 47, 48).

Considerazioni analoghe potrebbero valere anche per le determinazioni riferibili all’ambito di applicazione del regolamento n. 2016/1103 in materia di regimi patrimoniali tra coniugi (Wilderspin, p. 402).

Nell’adottare la nozione di decisione la Corte di giustizia non ha quindi tenuto conto delle potenziali incoerenze derivanti dalla frammentazione che caratterizza la disciplina internazionalprivatistica del divorzio. 

6. L’applicazione del criterio dell’«esame di merito» alla proposta di regolamento in materia di filiazione

Sempre in una prospettiva sistematica, ci si potrebbe quindi chiedere se il criterio del «controllo di merito» possa essere esteso ad altri ambiti.

La questione è stata discussa rispetto alla proposta di regolamento in materia di filiazione che qui interessa stante la sua rilevanza per la tematica della circolazione degli status (Biagioni, p. 96).

L’applicazione del criterio in esame parrebbe essere legittimata dall’interpretazione autonoma e uniforme del diritto internazionale privato europeo: ciò, a fronte del controllo esercitato dagli ufficiali di stato civile prima di registrare e rilasciare documenti di attestazione dello status filiationis, ne implicherebbe il riconoscimento come «decisioni giudiziarie di filiazione» ai sensi degli art. 24 ss. della proposta (Budzikiewicz et al., p. 16).

Tale esito rischia di creare incertezze e, come per i divorzi privati, attenuare le distinzioni introdotte dal legislatore nella proposta di regolamento quanto al riconoscimento delle decisioni e degli «atti pubblici aventi effetti giuridici vincolanti», all’accettazione degli atti pubblici «privi di effetti giuridici vincolanti» o alla circolazione in virtù del certificato europeo di filiazione (Budzikiewicz et al., pp. 77, 78).

7. Conclusioni

 In conclusione,è possibile osservare come dinanzi al fenomeno della degiurisdizionalizzazione della materia familiare il legislatore dell’Unione e la Corte di giustizia abbiano voluto – in linea con le decisioni rese in Coman (C‑673/16) ePancharevo (C-490/20)– rafforzare la continuità e l’unità degli status del cittadino dell’Unione nello spazio giudiziario europeo (Jiménez Blanco, p. 563).

In questa prospettiva, dunque, gli interventi in materia di divorzi privati devono essere valutati positivamente.

Altrettanto non può dirsi rispetto alla scelta di attribuire portata dirimente nella qualificazione dei divorzi privati al criterio dell’«esame di merito» come interpretato dalla Corte di giustizia.

In particolare, l’assenza di una regola in base al quale distinguere con più precisione, anche alla luce delle peculiarità delle legislazioni interne, la categoria delle decisioni da quella degli atti pubblici e degli accordi mal si concilia con le innovazioni introdotte dal legislatore nel regolamento Bruxelles II-ter.

Nel coordinamento con altri strumenti di diritto internazionale privato, tale assenza enfatizza le incoerenze conseguenti alla già di per sé settoriale e frammentata regolamentazione delle diverse questioni oggetto di disciplina nei divorzi privati.

Infine, l’applicazione alla proposta di regolamento sulla filiazione del criterio dell’«esame di merito», conferma l’esigenza di una delimitazione più nitida tra le diverse categorie di provvedimenti a fronte della pluralità di regimi previsti per la circolazione delle decisioni e degli atti pubblici.

*The contribution presents part of the research undertaken under the PRIN 2022 project “Fluidity in family structures – International and EU law challenges on parentage matters” (prot. n. 2022FR5NNJ), financed by the Ministry of University and Research of the Italian Republic and by the European Union – Next Generation EU.