Giovanni Zarra (Università di Napoli Federico II)

Il 26 ottobre 2021 la Corte di giustizia dell’Unione europea ha, con una decisione molto discutibile, provato a porre la parola “fine” alla lunga saga concernente il rapporto tra i Trattati dell’UE e l’arbitrato internazionale in materia di investimenti. Il riferimento va alle procedure coinvolgenti, da un lato, uno Stato dell’UE e, dall’altro lato, un investitore avente la nazionalità di un altro Stato dell’UE. Tali arbitrati attengono a investimenti che hanno avuto inizio prima del Trattato di Lisbona e possono sorgere in virtù sia di clausole arbitrali contenute in trattati in materia di investimenti, sia in forza di specifici contratti tra gli investitori e gli Stati parte. È opportuno specificare che, nel primo caso, i trattati – che possono essere sia bilaterali che multilaterali, come nel caso dell’Energy Charter Treaty – coinvolgono due Stati dell’UE di cui uno ha avuto accesso all’Unione soltanto dopo essere diventato parte dell’accordo in materia di investimenti.

La questione è fin troppo nota per necessitare di essere ricostruita integralmente. Basti rammentare che, da quando l’UE ha assunto – con il trattato di Lisbona – competenza in materia di investimenti esteri diretti, la Commissione europea, in parte poi seguita dalla Corte di Lussemburgo, ha intrapreso una vera e propria crociata contro il meccanismo di arbitrato internazionale in materia di investimenti, volta, da un lato, a impedire che controversie intra-europee in materia di investimenti fossero sottratte alla giurisdizione degli Stati membri e giudicate da arbitri e, dall’altro lato (e più in generale), a sostituire il meccanismo arbitrale tutt’ora vigente con una forma di giurisdizione internazionale istituzionalizzata (al riguardo, posto che il tema non è oggetto del presente blogpost, si rimanda all’analisi svolta qui). L’obiettivo di questa crociata è stato chiaramente espresso dalla Commissione europea quando, nel 2017, a margine dei negoziati riguardanti il c.d. “trade deal” con il Giappone, i rappresentanti di questa istituzione hanno dichiarato che “investor-State dispute settlement is dead” (si veda qui).

Con specifico riguardo alla questione dei trattati di investimenti intra-europei, tuttavia, come unanimemente ribadito nella giurisprudenza arbitrale (peraltro da parte di tribunali presieduti da alcuni dei più autorevoli studiosi della nostra materia) e più volte in dottrina (si consenta un rinvio – qui e qui – ai nostri precedenti scritti, pure per ampia bibliografia anche con riguardo alle opinioni contrarie), sembrerebbe non sorgere alcun problema, posto che, dal punto di vista del diritto dei trattati, non vi sono, a giudizio di chi scrive, le condizioni per parlarsi di un’antinomia ai sensi degli artt. 59 e 30 della Convenzione di Vienna (o, nel caso dell’Energy Charter Treaty, di una modifica inter se ex art. 41) tra i trattati in materia di investimenti, da un lato, e il diritto UE (e soprattutto il Trattato di Lisbona), dall’altro lato. Si è inoltre argomentato che, in ogni caso, resta salva la possibilità per gli Stati di concludere specifici accordi con investitori che prevedano l’arbitrato come forma di risoluzione delle controversie, tale facoltà non essendo preclusa da alcuna norma di diritto dell’UE. Al riguardo, si segnala che un eventuale contratto di questo tipo potrebbe prevedere sia un arbitrato gestito dal Centro internazionale per la soluzione delle controversie in materia di investimenti (ICSID, dall’acronimo inglese), sia una forma di arbitrato tipicamente commerciale (ossia amministrato da una istituzione arbitrale, come la Camera di commercio internazionale, o una procedura ad hoc). Nel primo caso, è argomentabile che, come almeno indirettamente confermato dalla Corte suprema del Regno unito, essendo l’esecuzione dei lodi risultanti dagli arbitrati ICSID regolata e resa obbligatoria da una Convenzione (quella di Washington del 1965) antecedente all’acquisto della competenza in materia di investimenti da parte dell’UE (effettiva dal 2009), il primo obbligo debba prevalere su qualsiasi obbligo contrario previsto nei Trattati in forza del dettato dell’art. 351 TFUE, il quale, come dimostrato in dottrina (v., tra gli altri, Pantaleo, p. 314 ss; Meessen, p. 491. Contra, v. tra gli altri, Dimopoulos, pp. 306-307), andrebbe applicato per analogia anche a tutti i casi in cui l’Unione acquisisca una nuova competenza, con l’effetto di assicurare la prevalenza dei trattati internazionali sottoscritti dagli Stati membri prima che l’UE assumesse suddetta competenza. Nel secondo caso, invece, gli eventuali contenziosi relativi al contratto non sarebbero altro che normali giudizi arbitrali commerciali, intrinsecamente connessi al diritto della sede della procedura arbitrale, e disciplinati, per quanto concerne l’esecuzione, dalla Convenzione di New York del 1958 sul riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali internazionali. A tale ultimo riguardo, mentre si potrebbe – discutibilmente – argomentare che, laddove lo svolgimento della procedura o l’esecuzione del lodo avvenga o sia richiesta in uno Stato membro dell’UE, essa sia contraria all’ordine pubblico (in quanto la Commissione dell’UE ritiene che tale esecuzione potrebbe essere equiparata ad un aiuto di stato), certamente tale conclusione non può valere per gli stati extra-UE, dove gli organi dell’Unione non hanno alcun potere vincolante. La prassi statunitense ed australiana degli ultimi anni sono, in merito, esemplificative (si veda, ad esempio, quanto argomentato in questo blogpost ed in questa nota).

Nonostante quanto sopra – e anzi ignorando completamente la normativa internazionale sul diritto dei trattati che pur dovrebbe essere presa in considerazione nel contesto dell’UE, la quale resta comunque un’organizzazione regolata dal diritto internazionale – la Corte di giustizia dell’UE ha già dichiarato, nei casi Achmea e Komstroy (il primo riguardante il BIT Paesi Bassi-Slovacchia ed il secondo l’Energy Charter Treaty), che l’arbitrato in materia di investimenti è contrario al diritto dell’UE e quindi precluso in ogni caso giacché, mediante la previsione dell’arbitrato in un trattato in materia di investimenti, gli Stati membri che ne sono parte acconsentono a sottrarre tali controversie alla competenza dei propri organi giurisdizionali, e quindi al sistema di rimedi giurisdizionali che l’articolo 19, paragrafo 1, secondo comma, TUE impone loro di stabilire nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione. Ciò avrebbe altresì, nei casi in cui i tribunali arbitrali si trovino ad applicare il diritto dell’UE, l’asseritamente illegittima conseguenza di privare la Corte di giustizia dell’Unione del proprio ruolo di interprete unico del diritto UE ex artt. 267 e 344 TFUE, giacché – specie nell’arbitrato ICSID (che, come noto, costituisce un sistema autonomo di soluzione delle controversie) – non sarebbe possibile attivare il meccanismo del rinvio pregiudiziale.

Nel recente caso PL Holdings la Corte di Lussemburgo ha esteso questo ragionamento anche all’arbitrato su base contrattuale. Al par. 47 della decisione, infatti, si legge che: “consentire a uno Stato membro, che è parte di una controversia che può riguardare l’applicazione e l’interpretazione del diritto dell’Unione, di sottoporre tale controversia a un organismo arbitrale avente le stesse caratteristiche di quello previsto da una clausola compromissoria nulla contenuta in un accordo internazionale [in materia di investimenti], mediante la conclusione di una convenzione di arbitrato ad hoc avente lo stesso contenuto di tale clausola, comporterebbe di fatto un’elusione degli obblighi derivanti per detto Stato membro dai Trattati e, in particolare, dall’articolo 4, paragrafo 3, TUE nonché dagli articoli 267 e 344 TFUE”. Sul punto, si noti che, sebbene la sentenza in questione si riferisca, come è ovvio, alle circostanze del caso concreto dinnanzi alla Corte (in cui il tribunale arbitrale aveva ritenuto esistente una convenzione d’arbitrato successiva al BIT applicabile al caso di specie e che ne duplicava il contenuto), le conclusioni raggiunte dai giudici di Lussemburgo paiono, in virtù dell’ampio ambito di applicazione delle affermazioni contenute nella sentenza, estensibili a tutte le clausole arbitrali relative a controversie intra-UE in materia di investimenti.

Ebbene, se significative critiche sono state correttamente mosse all’approccio della Corte con riguardo ai casi derivanti da trattati, non minori perplessità derivano dalla decisione in commento. Questo per ragioni che attengono sia al merito della decisione, sia al metodo adottato dalla Corte.

Dal punto di vista del merito, sorgono due considerazioni. Primo, l’arbitrato nascente da contratto, fatto salvo il caso in cui ci si rivolga all’ICSID, è pur sempre una forma di arbitrato commerciale internazionale (seppur con la partecipazione di uno Stato) e la stessa Corte di Lussemburgo ha, sin dal caso EcoSwiss, chiarito che questa forma di risoluzione delle controversie è compatibile con il diritto dell’UE giacché, all’atto dell’esecuzione del lodo o nella procedura di annullamento, è sempre consentito ai giudici degli Stati membri di controllare la compatibilità della decisione con il diritto dell’UE.  Secondo, come dimostrato dallo stesso argomento della Corte in EcoSwiss appena riportato, è sbagliato affermare che, nel caso di arbitrato commerciale internazionale – o quantomeno nei casi in cui la sede della procedura sia in uno Stato dell’UE – le corti nazionali (e quindi la Corte di giustizia dell’UE, che può essere adita attraverso il meccanismo del rinvio pregiudiziale) siano artatamente evitate dalle parti della controversia o comunque perdano la possibilità di pronunciarsi sulla stessa. Infatti, in qualsiasi procedura di annullamento o di esecuzione che abbia luogo nell’UE, i giudici degli Stati membri possono pronunciarsi sulla corretta applicazione del diritto UE nel caso di specie e rimettere la questione, se necessario, alla Corte di Giustizia. Ne è prova il fatto che in questa controversia (nascente da un arbitrato avente sede a Stoccolma), così come nel precedente caso Achmea (con sede in Francoforte), la questione sia arrivata proprio dinnanzi ai Giudici di Lussemburgo. Se l’arbitrato fosse davvero impermeabile rispetto alla giurisdizione dell’Unione, allora casi come quello che si commenta non dovrebbero proprio esistere! Né, sul punto, vale richiamare il par. 53 della citata sentenza Achmea, in cui si è affermato che “occorre constatare che [il] controllo giurisdizionale [del giudice interno] può essere esercitato dal suddetto giudice solo nella misura in cui il diritto nazionale lo consenta. Peraltro, l’articolo 1059, paragrafo 2, del codice di procedura civile [tedesco] prevede solo un controllo limitato, che riguarda, in particolare, la validità, alla luce della legge applicabile, della convenzione arbitrale o il rispetto dell’ordine pubblico per il riconoscimento o l’esecuzione di un lodo arbitrale”. A tal riguardo, infatti, si noti che sotto il cappello del concetto di ordine pubblico si tende oggi a far rientrare anche il rispetto delle fondamentali norme di diritto dell’Unione europea (v. Feraci, L’ordine pubblico nel diritto dell’Unione europea, Milano, 2012, passim) e, quindi, a noi pare che l’argomento della Corte – si tratta, peraltro, di un obiter dictum – sia basato su un eccesso di formalismo.

Più in generale, e qui si fa riferimento anche ai casi in cui l’arbitrato si svolga in seno all’ICSID, non pare possa astrattamente precludersi agli arbitri il potere di applicare il diritto dell’UE così come essi applicano qualsiasi forma di diritto nazionale (sia che essi lo considerino un atto, sia che essi lo considerino un fatto, a seconda dell’approccio internazionalprivatistico prescelto) sulla mera base della possibile circonvenzione del meccanismo del rinvio pregiudiziale (conformemente, almeno implicitamente, si veda quanto affermato dalla stessa Corte di giustizia UE nel parere 1/17, para. 120 ss., in cui si è affermato che non può considerarsi pregiudizievole all’efficacia del diritto UE e al ruolo della Corte di Lussemburgo l’esistenza dell’Investment Court System previsto dal Comprehensive Economic Trade Agreement tra UE e Canada). Infatti, portando quest’argomento al suo estremo, si finirebbe per affermare che l’applicazione del diritto straniero nell’arbitrato è sempre illegittima poiché in nessun caso agli arbitri è possibile fare ricorso agli organi giudiziari che, nell’ordinamento di provenienza, hanno l’ultima parola in merito all’interpretazione del proprio sistema di diritto nazionale.

Ma ciò che stupisce di più è il metodo argomentativo e decisionale adottato dai Giudici di Lussemburgo, il quale è strettamente connesso all’idea – discutibile, secondo chi scrive – secondo  la quale l’ordinamento dell’Unione europea è autonomo rispetto al diritto internazionale. Infatti, ancora una volta (e forse ancor di più che nei casi precedenti concernenti la stessa materia, tra i quali spicca la già citata sentenza Achmea), gli argomenti usati dalla Corte siano stringati e lapidari. Ancora una volta i Giudici di Lussemburgo hanno ignorato completamente il contesto normativo internazionale in cui l’Unione si inserisce. Il riferimento va, in particolare, all’0bbligo di dare esecuzione alle convenzioni d’arbitrato che discende, (tra gli altri) in capo a tutti i giudici degli Stati dell’UE, dall’art. 2, par. 3, della Convenzione di New York del 1958. E a noi pare che, in quest’ambito, la Corte di Giustizia, probabilmente facendosi forte della posizione politica assunta anche dalla Commissione contro l’arbitrato di investimenti, non ritenga più necessario argomentare dettagliatamente in termini giuridici decisioni che pur influenzano significativamente i diritti degli investitori, i quali – a ragione o a torto – non si sentono adeguatamente tutelati dai giudici nazionali degli (rectius: di alcuni degli) Stati membri e che in ogni caso, avendo l’investimento avuto inizio prima del Trattato di Lisbona, hanno intrapreso il proprio business nella convinzione, tutt’ora legittima, di poter ricevere una specifica ed adeguata tutela per la propria attività economica.

E così, come nella maggior parte dei casi, a prevalere è la legge del più forte, anche se non è detto che chi è più forte sia dalla parte della ragione o almeno possa godere di un forte supporto argomentativo dal punto di vista del diritto (internazionale). Gli Stati, anche quelli prevalentemente esportatori di capitale, non hanno potuto fare altro che adeguarsi ai diktat degli organi dell’Unione europea, così come testimoniato dalla stipula da parte di 23 Stati membri – ivi inclusi quelli, come i Paesi Bassi, che in relazione a precedenti procedure arbitrali avevano fortemente sostenuto la validità dei BIT intra-europei (si veda quanto argomentato da tale Paese nel caso Eureko, par. 156) – dell’accordo per l’estinzione dei BIT tra essi conclusi (sul quale si veda qui). Le ragioni del diritto, dunque, soccombono di fronte ad una scelta politica imposta dall’alto e che non sembra neppure spiegabile in forza di ragioni diverse da una forsennata smania di imporre il principio del primato del diritto UE in ogni ambito possibile.

Ma, d’altra parte, è ragionevole pensare che gli investitori non si diano per vinti e quindi, in futuro, usino il proprio potere commerciale per indurre gli Stati membri – anche attraverso enti da questi partecipati che figurino come propria controparte contrattuale – a sottoscrivere clausole arbitrali che prevedano procedure arbitrali commerciali con sedi al di fuori dell’Europa, con conseguenze giuridiche ed economiche che soltanto il tempo ci potrà mostrare…