Luigi Daniele, Senior Lecturer, Nottingham Law School (NTU)

Triestino Mariniello, Reader, School of Law (Liverpool John Moores University), membro del legal team di rappresentanza delle vittime di Gaza davanti alla Corte Penale Internazionale

Come si è anticipato nella prima parte di questa riflessione, il diritto internazionale umanitario detta i parametri di legalità di mezzi e metodi di conduzione delle ostilità da parte delle forze militari protagoniste dell’ultima escalation nel conflitto in Medio Oriente.

E’ proprio in questo quadro che vanno segnalate le più gravi e reiterate violazioni da parte delle forze combattenti nel conflitto in esame. Violazioni, inoltre, tanto più gravi quanto più si consideri il tema dei cd. reverberating effects dell’uso di esplosivi in aree densamente popolate, termine con cui si designano gli effetti indiretti dei bombardamenti sulle infrastrutture civili (reti idriche, elettriche, telefoniche…) con conseguenze umanitarie cumulative ed esponenziali (comunicazioni, strutture sanitarie di primo soccorso, impianti di depurazione…) di cui Gaza appare un perfetto esempio.

Uno dei tratti essenziali dello Jus in bello è il carattere vincolante nei confronti di tutte le forze che siano contrapposte in un conflitto armato, indipendentemente dai propositi politici da esse rispettivamente perseguiti, ed indipendentemente dalla conformità o difformità di tali propositi rispetto al diritto internazionale. Nelle sue componenti di rango consuetudinario, inoltre, prescrive obblighi applicabili tanto agli attori dei conflitti di carattere interstatale, che a quelli di conflitti di altra natura. Sono irrilevanti, in questo senso, le posizioni sulla statualità della Palestina, o sulla natura del controllo militare israeliano di Gaza.

Ed infatti, a conferma di quanto abbiamo ipotizzato durante il primo stadio del coinvolgimento della Corte penale internazionale (v. qui), la Procura, nella richiesta alla Camera Preliminare di confermare la giurisdizione della Corte in riferimento alla situazione in Palestina, del gennaio 2020, ha sostenuto di avere ragionevoli motivi di ritenere che il crimine di guerra consistente nel «dirigere intenzionalmente attacchi contro la popolazione civile come tale, o contro singoli civili che non partecipino direttamente alle ostilità» (ex art. 8(2)(b)(i) dello Statuto di Roma) fosse stato commesso da Hamas (Richiesta, par. 94).

Tuttavia, tale crimine, di converso, non è ipotizzato dalla Procura a carico delle IDF, sospettate invece – almeno fino ad oggi – di aver commesso, tra gli altri, crimini di guerra di cui all’art.8(2)(b)(iv) dello Statuto di Roma, consistenti in attacchi diretti ad obiettivi militari legittimi, ma lanciati nella consapevolezza che avrebbero causato sproporzionate perdite di civili.

Alla luce dei bombardamenti delle scorse settimane, tuttavia, e per le ragioni che proveremo ora a dimostrare, riteniamo che la Procura della CPI debba invece considerare l’addebito del crimine di guerra di attacco diretto alla popolazione civile anche a carico delle IDF, includendo accertamenti in tal senso nell’ambito dell’indagine in corso.

Diverse ragioni contribuiscono a questa convinzione.

Anzitutto, il principio di distinzione del diritto umanitario non può essere correttamente interpretato se letto isolatamente, poiché parte di una triade inscindibile di principi che include accanto ad esso i principi di precauzione e proporzionalità.

Il principio di precauzione richiede che durante ogni fase delle ostilità le forze militari:

1) facciano tutto ciò (everything) che sia praticamente possibile (feasible) per verificare che gli obiettivi da attaccare siano di natura militare;

2) osservino tutte le precauzioni praticabili (take all the feasible precautions) nella scelta dei mezzi e metodi di attacco, allo scopo di evitare, o in ogni caso di ridurre al minimo collaterali (incidental) perdite civili, o ferimento di civili, o danno a strutture civili (per sintesi, ‘civilian harm’, con l’attributo incidental riferito a tutti e tre i tipi di impatto sui civili elencati);

3) cancellino un attacco qualora, nello sviluppo dinamico delle circostanze di fatto: a) si comprenda (becomes apparent) che l’obiettivo non è, in realtà, un obiettivo militare, o b) si comprenda che l’attacco causerebbe danni sproporzionati a civili.

L’identificazione di questa sproporzione, rilevante anche ai fini della configurabilità del corrispondente crimine di guerra, è affidata al principio di proporzionalità.

Il principio proibisce attacchi potenzialmente idonei a causare (which may be expected to cause) un insieme (a combination) di collaterali perdite civili, ferimento di civili e danni a strutture civili, di entità tale che risulterebbe eccessiva rispetto al concreto e diretto vantaggio militare previsto.

La complessa valutazione prognostica che il principio richiede a coloro che siano in posizione di decidere degli attacchi è assai discussa in dottrina, a causa dell’ampia gamma di problemi etici, giuridici e probatori che solleva. Il principio, infatti, ammette e considera potenzialmente legittimi attacchi con un ‘danno collaterale’ eventualmente elevato in termini di vittime civili e distruzione di strutture civili, purché esso sia di entità inferiore al vantaggio militare previsto, da identificarsi sul piano strettamente tattico. E’ evidente, quindi, quanto la crux applicativa di questo principio sia il bilanciamento tra due ‘beni giuridici’ antagonistici, circostanziali e di difficile commensurabilità. Da qui l’interminabile dibattito tra gli studiosi.

Nel suo contenuto essenziale, tuttavia, il principio contiene di sicuro una chiara prescrizione di non eccessività (v. Pertile) degli attacchi, da intendersi come parametro “ampio, ma non indeterminato” (v. Gilard), o quanto meno – rispetto alle ostilità oggetto di questo commento – non del tutto indeterminato.

Le ostilità di questi anni a Gaza, dunque, vanno analizzate alla luce di questi principi.

Già nel 2014, nell’operazione ‘Protective Edge’, i bombardamenti dell’esercito israeliano causarono la morte di 2202 palestinesi. Secondo le Nazioni Unite (si noti che i dati dell’OCHA sono cauti rispetto alle stime ancor più allarmanti delle organizzazioni non governative) almeno 1473 vittime dei bombardamenti risultarono essere civili, di cui almeno 501 tra bambini e minori, e 257 donne. In altre parole, almeno il 70% delle vittime di Protective Edge furono civili.

Ora, per quanto sia chiaro che il principio di proporzionalità non imponga un divieto categorico di lanciare attacchi che causino vittime civili, va sottolineato quanto ogni volta che il diritto dei conflitti armati menzioni forme di impatto sui civili considerate ammissibili, esso designi sempre queste forme di impatto come incidentali (tre volte nel solo art. 57 del Primo Protocollo Addizionale del 1977).

L’incidentalità, nelle norme in esame, designa quindi le conseguenze di un attacco sui civili che siano qualificabili come collaterali in un triplice senso: 

1. rispetto al risultato principale perseguito (dal punto di vista volitivo);
2. rispetto al risultato principale prevedibile (dal punto di vista cognitivo della rappresentazione dei rischi);
3. rispetto al risultato principale in astratto (sul piano oggettivo), di natura militare, che deve quanto meno essere distinto e preponderante rispetto a quello, incidentale e secondario, di impatto sui civili.

Anche la distinzione tra la fattispecie di crimini di guerra di attacco intenzionale a civili (art. 8(2)(b)(i) Statuto di Roma), da un lato, e di attacco sproporzionato (art. 8(2)(b)(iv) Statuto di Roma), dall’atro, riposa su questa sorta di triplice ‘discrimine di collateralità’, poiché se a) l’entità del civilian harm di insieme è largamente preponderante rispetto all’obiettivo militare, sul piano oggettivo, più b) il grado di prevedibilità della sproporzione delle vittime civili o del danno a strutture civili diventa vicino o pari alla certezza, allora c) può dirsi che tali conseguenze principali su civili e strutture civili siano sostanzialmente perseguite, in quanto non più ‘collaterali’ e in quanto previste con certezza.

La norma di riferimento, allora, diventa la proibizione di attacchi indiscriminati, diretti contro civili e militari senza distinzione, innescando quindi l’applicabilità del crimine di guerra di attacco intenzionale a civili.

In questo senso riteniamo che ‘Guardiano delle mura’ dimostri – con delle novità rispetto alle precedenti offensive – che le concezioni operative e le regole di ingaggio dell’aviazione israeliana a Gaza ignorino questo discrimine, ed anzi sviluppino argomentazioni che – non tenendone conto – svuotano di senso le rilevanti categorie del diritto internazionale.

Sembra essere proprio questa la posta in gioco di diversi ordini del discorso dell’esercito israeliano, in primis del peculiare e ridondante richiamo delle IDF all’utilizzo di ‘scudi umani’ da parte di Hamas e dei gruppi armati palestinesi.

Il diritto internazionale consuetudinario vieta questa pratica, ma utilizza il concetto di scudi umani in riferimento (AP I, art. 51, par. 7) a contesti circostanziati e all’utilizzo volontario, da parte di forze combattenti, di civili al fine di rendere una determinata postazione o unità militare inattaccabile, se non al prezzo di colpire i civili stessi. A conferma di tale inquadramento la correlata fattispecie nel diritto internazionale penale, con lo Statuto di Roma (Statuto CPI) che punisce la pratica come crimine di guerra all’art. 8(2)(xxiii). Gli elements of crimes di questa fattispecie richiedono che l’autore “si sia spostato, o abbia in altro modo tratto vantaggio dalla posizione di uno o più civili”, al fine di “schermare un obiettivo militare da attacchi”, o al fine di favorire o impedire in tal modo operazioni militari.

Al contrario di tale inquadramento, il discorso – e la propaganda – delle IDF (sul tema v. Gordon e Perugini, pp.170 ss.) utilizzano il concetto di scudi umani distorcendone i contorni giuridici, cioè mobilitandolo in modo non circostanziale, indeterminato e complessivo, in chiave di caratterizzazione generale di Hamas, e – in buona sostanza – nella prospettiva funzionale di ascrivere le responsabilità per le vittime civili dei bombardamenti direttamente al nemico bombardato, composto da terroristi inclini ad “uccidere i propri civili (killing their own civilians)”.

Questo ‘mantra’ degli scudi umani  ha prodotto persino in Italia forme non troppo velate di squalificazione razziale della popolazione della Striscia, con titoli a sei colonne su “padri che utilizzano come scudi umani i propri figli”.

Al di là degli oltranzismi unilaterali, gli ordini del discorso che svuotano di senso i precetti del diritto dei conflitti armati emergono anche da diverse dichiarazioni ufficiali israeliane, tra cui quelle contenute nel Report del Ministero degli Esteri di Israele sull’operazione ‘Piombo Fuso’ del 2008-2009, in cui si afferma: “In molti casi le IDF non potevano rinunciare a [distruggere] obiettivi militari legittimi senza minare la propria missione e mettere a repentaglio i propri soldati e civili. In quelle circostanze, il risultato dell’approccio di Hamasè stato quello di rendere difficile, e talvolta impossibile, per le forze dell’IDF evitare danni ai civili e alle strutture civili” (par. 154).

Anche in queste posizioni ufficiali, le vittime civili degli attacchi escono dagli orizzonti di rischio che chi pianifica e lancia gli attacchi ha l’obbligo giuridico di valutare (ed evitare), e diventano una conseguenza dell’approccio del nemico attaccato

Inoltre, le IDF segnalano l’utilizzo frequente di avvertimenti alla popolazione civile che un determinata struttura sarà attaccata (tra gli ‘avvertimenti’ a detta dell’esercito figura anche il cosiddetto ‘roof-knocking’).

Di recente, tra gli avvertiti, insieme a 300 famiglie, anche il direttore dell’Al Mezan Centre for Human Rights di Gaza, Issam Younis, informato telefonicamente dall’esercito israeliano dell’imminente attacco di due strutture scolastiche nelle immediate vicinanze della propria abitazione.

Quando il diritto internazionale parla di ‘warnings’ (57,par. 2(c ) AP I), lo fa a seguito delle numerose articolazioni del principio di precauzione che impongono gli obblighi citati pocanzi.  Solo dopo aver verificato che un determinato obiettivo sia effettivamente di natura militare, dopo aver scelto tra i mezzi e metodi di attacco possibili quelle tattiche e quegli armamenti di precisione tali da minimizzare perdite di civili e danni a strutture civili, ha senso parlare di avvertimenti a coloro che, nonostante queste misure, rimanessero comunque in una situazione di rischio.

Informare, come nel caso citato, centinaia di civili di imminenti attacchi a strutture scolastiche nei pressi delle loro abitazioni, non sembra avere molto a che fare con gli avvertimenti di cui parla l’art. 57 (v. qui, par. 2225), somigliando più ad una minaccia di attacchi vietati, essa stessa proibita dall’art. 75, par. 2(e) del Protocollo.

A ben vedere, quindi, proprio questi avvertimenti sembrano inserirsi nel quadro di una traslazione dei rischi degli attacchi per la popolazione civile, sulla condotta dei civili stessi. Una sorta di indebita responsabilizzazione del civile in procinto di essere bombardato, funzionale alla deresponsabilizzazione di chi decide ed ordina i bombardamenti.

Ma il punto di frattura più netto di quel ‘discrimine di collateralità’ che abbiamo identificato, ci sembra sia ben rappresentato (a titolo di esempio) dal recente bombardamento della Al-Jalaa Tower, menzionato in apertura.

L’esercito israeliano ha bombardato, radendola al suolo, questa struttura civile di tredici piani e decine di unità abitative ed uffici, che ospitava le redazioni di diverse agenzie di stampa internazionali.

Le IDF hanno rivendicato la legittimità di questo attacco affermando che l’edificio contenesse ‘assets’ militari dell’intelligence di Hamas, incluso equipaggiamento (presumibilmente elettronico) che avrebbe avuto la funzione di ostacolare le operazioni militari delle stesse IDF. Dai comunicati dell’esercito emerge chiaramente l’assenza di combattenti o militanti di Hamas dall’edificio stesso, ed anzi si evince che anche oggetti di rilievo militare fossero stati rimossi dai militanti prima dell’attacco.

L’esercito, quindi, mobilitando gli ordini del discorso analizzati, afferma di aver avvertito con largo anticipo i civili dell’imminente attacco, e designa gli uffici dei media come ‘scudo umano’ utilizzato da Hamas.

Nell’immagine allegata dalle IDF al comunicato sull’attacco, però, preceduta dal titolo “assets dell’intelligence militare di Hamas” (come a voler presentare una prova fotografica delle asserzioni e un’individuazione del segmento dell’edificio designato come ‘base operativa’ di Hamas) si osserva invece l’intero edificio evidenziato in rosso.

Ancor più chiaramente e gravemente, nelle successive comunicazioni, le IDF hanno affermato che l’utilizzo da parte di Hamas di “aree residenziali” e “alti edifici”, “trasformati (turned)” in “roccaforti militari”, rende tali oggetti  “obiettivi militari legittimi”.

Anche in questo caso, si parte da una norma di diritto internazionale, per distorcerne il senso e neutralizzarne l’applicabilità.

E’ vero, infatti, che nel diritto internazionale la distinzione tra strutture civili protette e obiettivi militari legittimi è di carattere circostanziale. Una struttura civile può perdere l’immunità dagli attacchi qualora sia utilizzata a fini militari e solo per la durata di tale utilizzo. L’utilizzo a fini militari della struttura civile deve però essere tale da consentire di considerare la struttura stessa come un obiettivo militare.  Si pensi all’esempio di un gruppo armato che prenda il controllo di un edificio residenziale e lo utilizzi come postazione per lanciare attacchi, causando la fuga dei civili che vi risiedevano. In questo caso sarebbe legittimo attaccare i combattenti attivi in tale edificio, poiché in termini di proporzionalità il danno alla struttura sarebbe giustificato dal vantaggio di eliminare i combattenti stessi.

In questo caso, tuttavia, la Al-Jalaa Tower sfugge completamente a tale inquadramento. Si tratta infatti di una struttura civile usata al momento dell’attacco in modo largamente prevalente da giornalisti destinatari di protezioni internazionali specifiche e da civili, priva di qualsiasi active combatant al suo interno, in cui – in una lettura permissiva delle norme – il legittimo obiettivo militare potrebbe essere al limite uno tra i molti uffici dell’edificio stesso, quello appunto contenente gli oggetti di rilievo militare del nemico.

Ciò che allarma della visione delle IDF (che non a caso è stata aspramente criticata, v. Haque; tendenzialmente concorde Gross; nello stesso spirito, Gurmendi; in senso parzialmente concorde Sari; contra Schmitt) è che alla luce delle stesse, in tutta evidenza, l’immunità dagli attacchi delle strutture civili cade non più e non solo in virtù dalla presenza di combattenti attivi, in procinto di o quanto meno intenzionati ad attaccare, ma ormai anche solo sulla base dalla giacenza di oggetti del nemico.

Affermare che tali oggetti, collocati in un segmento eventualmente minimo e non identificato di una struttura civile, rendono la struttura civile nella sua interezza – inclusi tutti gli appartamenti civili che essa ospiti – un obiettivo militare, equivale sostanzialmente ad una dismissione tout court delle categorie del diritto internazionale umanitario, tramite una indebita ‘sineddoche’ interpretativa del concetto di obiettivo militare, che abolisce la relazione logica tra parte e tutto.

L’esercito israeliano generà così un dispositivo argomentativo che permette di individuare tutto ciò che di natura civile circondi un qualsiasi oggetto di qualsiasi rilievo militare, in obiettivo militare attaccabile interamente.

A questo punto, il principio di proporzionalità è del tutto fuori gioco, poiché:

1. cade la collateralità del danno complessivo inflitto a civili e strutture civili, sul piano volitivo, poiché a tali obiettivi viene arbitrariamente negato proprio il carattere civile, al fine di attaccarli e distruggerli integralmente;
2. cade la collateralità del danno complessivo inflitto a civili e strutture civili, sul piano cognitivo/prognostico, poiché le prevalenti perdite civili e/o la prevalente distruzione di strutture civili sono previste con certezza;
3. cade la collateralità del danno complessivo inflitto a civili e strutture civili sul piano oggettivo, poiché diviene impossibile distinguere un risultato ‘principale’ di natura militare e un risultato ‘secondario’ di civilian harm.

Il discrimine tra attacco sproporzionato e attacco indiscriminato, quindi, cade integralmente. Questi attacchi delle IDF sono attacchi diretti intenzionalmente a strutture civili.

In questo senso torna attuale anche la giurisprudenza del Tribunale Penale Internazionale per l’ex-Jugoslavia  (ICTY), che in più occasioni aveva ribadito – sia in primo grado, che in appello – che persino la presenza di combattenti nemici attivi all’interno di gruppi composti prevalentemente da civili non rendeva tali gruppi (‘predominantly civilian in nature’) obiettivi militari legittimi (ICTY, Kordić and Čerkez, Trial Chamber, Judgement, 26 febbraio 2001, par. 180; Naletilić and Martinović, Trial Chamber, Judgement, 31 marzo 2003, par. 235; Jelisić, Trial Chamber, Judgement,14 dicembre 1999, par. 54; Blaskić, Appeals Chamber, Judgement, 29 luglio 2004, par. 115; Galić, Appeal Chamber, Judgement, 30 Novembre 2006, par. 137)

Tanto più in virtù di questo standard consolidato, che appare trasponibile al piano della determinazione della natura militare o civile di un obiettivo-struttura, riteniamo che l’indagine della Procura della CPI debba estendersi ad accertamenti sul crimine di guerra di attacco intenzionale diretto a strutture civili anche a carico dell’esercito israeliano.

Ciò appare tanto più urgente, quanto più si consideri l’affermarsi di visioni e teorie dell’etica militare dell’esercito israeliano volte a respingere le implicazioni morali degli obblighi internazionali consuetudinari del diritto dei conflitti armati, nonché a costruire esplicitamente canoni morali alternativi.

Imbattendosi negli scritti del Professor Asa Kasher, ad esempio, si legge (la traduzione – il più possibile letterale – è nostra): “Non c’è esercito al mondo che metterebbe in pericolo i propri soldati per evitare di colpire i vicini di un nemico o di un terrorista che siano stati avvertiti. Quando Israele non ha un controllo effettivo su un territorio, la responsabilità morale di distinguere tra terroristi e non combattenti non è sulle sue spalle [corsivo aggiunto]. Gaza non era sotto il nostro controllo effettivo. Pertanto, non è necessario mettere solo a tal fine [quello di distinguere tra civili e terroristi] a rischio le vite delle truppe in tali circostanze. Se si osservano non combattenti in un territorio in cui non si ha un controllo effettivo e dopo una serie di avvertimenti di cui si sappia che sono stati efficaci, allora la vita delle truppe viene prima di tutto. In sintesi, Israele dovrebbe tutelare la vita dei propri soldati rispetto a quella dei vicini [civili] ben avvertiti di un terrorista quando opera in un territorio su cui non ha controllo effettivo, perché in tali territori non ha una responsabilità morale di separare individui pericolosi e individui innocui, al di là dell’avvertire in modo efficace. I malati possono sventolare bandiere bianche, possono farlo anche i loro parenti. La persona che ha paura che la sua casa venga saccheggiata non crea con il suo strano comportamento una ragione per mettere a repentaglio la vita dei soldati. La persona che non sa dove andare è un mito [corsivi aggiunti]”.

Ancora, nell’analisi di Kasher e Yadlin su ‘Assassination and Preventive Killing’, a proposito del danno collaterale consentito negli omicidi mirati di terroristi, si legge: “lo stato deve dare la preferenza a salvare la vita di un singolo cittadino anche se il danno collaterale causato nel corso della sua protezione è numericamente molto più alto”. Essi aggiungono, ancor più chiaramente: “quando si considera un solo atto di prevenzione mirata del terrorismo mediante l’uccisione del terrorista, esiste la possibilità che il numero delle vittime collaterali sia molto più alto del numero dei cittadini [corsivi aggiunti] messi a rischio da quel singolo atto di terrore e salvati”.

La differenziazione radicale nella meritevolezza di tutela della vita dei civili sulla base della nazionalità appare quindi esplicita.

Alla luce di quanto sostenuto fino ad ora, quindi, l’estensione dell’ambito di indagine della CPI anche al possibile crimine di guerra di attacchi diretti intenzionalmente ad obiettivi civili da parte delle IDF appare ancora più auspicabile, in particolare di fronte al consolidarsi delle citate concezioni tattiche e strategiche, in cui la prossimità dei civili ‘stranieri’ al nemico diventa occasione di sviluppo di un’etica militare che ne revoca in dubbio lo statuto di protezione, in conflitto frontale coi precetti del diritto internazionale analizzati.

Anche la Corte, tuttavia, non è che una delle istituzioni internazionali chiamata, nei limiti del proprio ruolo, ad intervenire con urgenza, ed assai più incisivamente che in passato, sulla questione.

I perduranti illeciti internazionali discussi, che lasciano inalterato uno scenario di oppressione sistematica, esigono un intervento dei governi nazionali che non si limiti a sottolineare la necessità di una più proporzionata conduzione delle ostilità.

Anche l’Italia, nei rilevanti consessi internazionali, sarebbe chiamata ad opporsi ai processi di colonizzazione ed annessione in cui escalation militari e stragi di civili rischiano di normalizzarsi come dialettica cui si ricorre ciclicamente, o peggio come policy di controllo dei territori. Richiamare tutti gli attori alla vincolatività erga omnes del diritto internazionale consuetudinario e cogente, incluso il diritto all’autodeterminazione dei popoli, sarebbe un dovere istituzionale minimo della politica, dovere che nel nostro paese è la stessa Costituzione repubblicana ad imporre all’esecutivo.

Gli autori sono grati a Lorenzo Gradoni e Giulia Pinzauti per i preziosi commenti ricevuti a proposito dei temi discussi nel post (che rappresenta i punti di vista dei soli autori).