Diego Mauri (Università di Firenze, Membro della Redazione)

L’ordinanza della Corte costituzionale del 15 aprile 2021, n. 97 (d’ora in avanti anche solo ordinanza n. 97/2021) è uno di quegli atti destinati – sin dalla sua ‘anticipazione’ a mezzo di comunicato stampa diramato dalla Cancelleria di Palazzo della Consulta – a far parlare di sé i commentatori, scettici o entusiasti che siano (tra i primissimi commenti, si vedano Galliani, Dolcini e Woodcock). E a ragione, dal momento che con tale atto la Corte costituzionale ha sostanzialmente ‘messo in mora’ le Camere, esortandole a riformare integralmente l’istituto penitenziario del c.d. ergastolo ostativo. Se il titolare del potere legislativo non interverrà nel termine indicato (10 maggio 2022), la censura di costituzionalità delle norme impugnate – ad oggi solo ‘ventilata’ – diverrà, con ogni probabilità, inevitabile.

Due le ragioni dello ‘scalpore’, per così dire, provocato dalla pronuncia qui in commento. La prima attiene al merito dell’argomentazione svolta dalla Corte costituzionale, e ha ad oggetto l’ergastolo ostativo in Italia, in modo specifico la compatibilità di tale istituto col dato normativo costituzionale e convenzionale. La seconda, invece, attiene alla forma della decisione e al delicato rapporto che una pronuncia simile – in verità non inedita, come si dirà più avanti – disegna tra giudice delle leggi e ‘autore’ delle leggi. Vi è però anche una terza ragione che rende questa pronuncia (e, più in generale, questo genere di pronunce) di elevatissimo interesse per chi si occupi di rapporto tra ordinamenti (segnatamente, quello italiano rispetto a quello della CEDU). Non parlo volutamente di rapporto ‘tra Corti’: questa sigla, infatti, evoca complessi dialoghi tra organi giudiziari (come non richiamare, seppur per un altro universo narrativo, Gradoni, 2017 e Gradoni, 2018?), lasciando invece in un angolo proprio quell’istituzione che questo genere di pronunce ha la capacità di chiamare in campo, ovvero l’‘autore’ delle leggi. Vi è, in esse (pronunce), un potenziale nascosto, addirittura recondito, che attende di essere illuminato: si tratta della loro idoneità a garantire l’esecuzione di sentenze della Corte EDU oltre il caso di specie. Proverò ad abbozzare i tratti essenziali di queste tre ragioni, soffermandomi con maggiore attenzione sulla terza.

La prima ragione discende dalla necessità – evidenziata a chiare lettere dal giudice costituzionale – di superare il rigido (anzi, granitico) meccanismo di presunzioni assolute in tema di concessione di benefici penitenziari agli ergastolani condannati per taluni reati e non «collaboranti». Mi riferisco all’articolato intreccio normativo che transita attraverso diverse disposizioni della legge sull’ordinamento penitenziario (facendo perno sull’art. 4-bis della medesima) e che presume «socialmente pericoloso» il condannato alla pena perpetua per taluni delitti (figurano in particolare quelli di criminalità organizzata, ma vi rientrano pure, in modo decisamente poco congruo, fattispecie corruttive) che scelga di non collaborare con le autorità: niente beneficio penitenziario senza collaborazione, per costoro. Secondo taluni, smantellare questo strumento formidabile di lotta alla criminalità organizzata (e non) è poco lungimirante, se non deplorevole; di questo, però, non parleremo qui (si possono riprendere le pagine di Dolcini).

Tale contesto è parzialmente mutato in seguito alla sentenza della Corte costituzionale del 23 ottobre 2019, n. 253, con la quale l’art. 4-bis, co. 1, della legge sull’ordinamento penitenziario è stata dichiarata incostituzionale (solo) nella parte in cui impedisce la concessione dei c.d. «permessi premio» agli ergastolani in regime ostativo. Era questione di tempo prima che venisse sollevato il dubbio di costituzionalità della presunzione assoluta con riferimento ad altri istituti. E infatti, la questione di legittimità costituzionale di cui al procedimento che oggi si commenta ha investito l’istituto della liberazione condizionale ex art. 176 c.p., il cui accesso da parte dell’ergastolano in regime ostativo e non collaborante è precluso – sempre in via assoluta – da una norma d’urgenza (l’art. 2 del d.l. 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, nella l. 12 luglio 1991, n. 203).

Oltre alla sentenza n. 253/2019, nell’economia del percorso argomentativo seguito nell’ordinanza n. 91/2021 gioca un ruolo centrale la nota sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU) resa, il 13 giugno 2019, nel caso Viola c. Italia (n. 2) (su cui si possono richiamare Pelissero e Mauri). Con quella pronuncia, il giudice convenzionale si era per la prima volta espresso sull’ergastolo ostativo ‘all’italiana’, statuendo – con un solo giudice dissenziente – l’incompatibilità della presunzione assoluta dell’ergastolano non collaborante con il diritto a non essere sottoposto a trattamenti inumani e degradanti (art. 3 CEDU). In un passaggio decisivo (non tanto per la vicenda del ricorrente, quanto piuttosto per il tema che oggi ci occupa), condensato ai parr. 141 e 143, la Corte EDU riteneva che la violazione dell’art. 3, riscontrata nel caso di specie, fosse in quanto tale indicativa di un «problème structurel» dell’ordinamento italiano. Tale circostanza era testimoniata dal numero di casi simili pendenti allora dinanzi alla Corte e dal presumibile numero di ricorsi che futuri ricorrenti avrebbero depositato. Di conseguenza, secondo il giudice convenzionale, la soluzione più adeguata sarebbe stata una riforma del regime ostativo «de préférence par initiative législative». La collocazione ‘sistematica’ di tali statuizioni all’interno della pronuncia non poteva essere più eloquente. La Corte EDU, infatti, parla allo spettatore (cioè al legislatore italiano), con un fugace ‘a parte’, nella sezione dedicata all’applicazione dell’art. 46 CEDU, allorché si tratti di valutare se indicare allo Stato convenuto le misure individuali o generali da adottare per rimediare alla violazione accertata. Qui, a rigore, la Corte EDU… non ne indica, come confermato dall’assenza di qualsiasi riferimento a esse nella parte dispositiva della pronuncia: le ‘invoca’ soltanto. Chi dovrà raccogliere l’esortazione del giudice convenzionale? E come, e quando?

Con queste domande aperte, possiamo ora passare alla seconda ragione per cui l’ordinanza n. 97/2021 potrà risultare indigesta a molti. Si tratta della scelta procedurale di rinviare la trattazione della causa di circa un anno, con conseguente sospensione del giudizio a quo (pendente davanti alla Corte di cassazione, su ricorso avverso il Tribunale di sorveglianza dell’Aquila), così da dare tempo alle Camere di legiferare comme il faut. Insomma, la Corte «decide che deciderà» (Mazzola), ma non subito: prima, si dia tempo al titolare della funzione legislativa per l’esercizio delle prerogative che gli sono proprie. E comunque, non si manchi di fornire a questi – spesso indolente, talora distratto – solidi argomenti circa la (in-)costituzionalità sospetta della normativa censurata: coglie nel segno chi, argutamente, osserva che questo genere di pronunce «si scrive ordinanza, ma si legge sentenza» (Adamo; ma v. pure Ruggeri). Dal punto di vista degli equilibri tra organi costituzionali, l’ordinanza n. 97/2021 solleva interrogativi (e dubbi) di primissimo rilievo, che però qui non si possono affrontare (per motivi di spazio e, soprattutto, di ‘competenze’).

Veniamo così alla terza ragione dello ‘scalpore’ suscitato dalla pronuncia che si commenta, su cui mi soffermerò più approfonditamente. Al di là delle ricadute di questo nuovo genere di ordinanze sul piano dell’ordinamento interno – e, segnatamente, sul piano dei rapporti istituzionali e della natura stessa del giudice delle leggi (su cui si rimanda, tra i molti, a Pinardi) –, ciò che qui interessa è il contesto inter-ordinamentale, questo sì inedito, in cui si colloca l’ordinanza n. 97/2021. Per comprendere le ragioni di tale novità, è utile riassumere, seppur in modo sommario, le prime due ordinanze ‘del genere’.

La prima volta che il giudice costituzionale ha adottato un’ordinanza di questo genere è stato in occasione del notissimo ‘caso Cappato’: con l’ordinanza del 24 ottobre 2018, n. 207, la Corte costituzionale ha avviato per la prima volta una saga in tre atti che ha fatto letteralmente ‘scandalo’ tra la maggior parte dei commentatori nostrani – lo confermano gli oltre 50 commenti che aprono il testo online del provvedimento. Primo, con l’ordinanza la Corte ‘mette in mora’ il legislatore, invitandolo – dopo aver adeguatamente bilanciato il complesso dei valori in gioco – a riformare le norme in materia di assistenza al suicidio (Bartoli); secondo, il Parlamento rimane inerte («decide di non decidere», così Cupelli); terzo, la Corte, con sentenza del 24 settembre 2019 n. 242, dichiara incostituzionale la norma censurata, reiterando comunque l’opportunità di un intervento legislativo.

Il secondo caso è rappresentato dall’ordinanza del 9 giugno 2020, n. 132: oggetto della questione di legittimità costituzionale, questa volta, sono le fattispecie incriminatrici del reato di diffamazione a mezzo stampa, di sospetta compatibilità con talune norme costituzionali e, per il tramite dell’art. 117, co. 1, Cost., con l’art. 10 CEDU, così come interpretato dalla Corte EDU. La giurisprudenza convenzionale, infatti, è pressoché univoca nel ritenere la previsione di una pena detentiva per tali reati un’ingerenza sproporzionata nel diritto alla libera espressione del pensiero, salvo casi eccezionali. L’ordinanza n. 132/2020 indugia in una precisa illustrazione della teoria di pronunce che si sono assestate in questa direzione, tra le quali spiccano, in particolare, le note Belpietro c. Italia e Sallusti c. Italia (par. 6.1, considerato in diritto). Dopodiché – forte di ulteriori atti sempre di provenienza europea, tra cui alcune risoluzioni dell’Assemblea Parlamentare e del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa (par. 6.2, ibidem) – i giudici costituzionali rilevano come «una complessiva rimeditazione del bilanciamento» degli interessi in gioco (tutela penale della reputazione v. tutela del diritto fondamentale) esiga il necessario intervento dell’‘autore’ delle leggi (parr. 7 ss., ibidem). Come da copione ‘Cappato’, la Corte ‘mette in mora’ il legislatore, rinvia l’udienza e mantiene sospesi i procedimenti a quibus. A differenza della vicenda ‘a tre tempi’ dell’ordinanza 207/2018, al momento in cui scrivo il termine del rinvio (22 giugno 2021) non è ancora sopraggiunto: di nuovo la Corte risponderà a se stessa (Cupelli, cit.), a fronte dell’inerzia del legislatore? Lo si saprà tra non molto.

Il dato convenzionale – poco più che circostanziale nell’ordinanza n. 207/2018, preponderante nell’ordinanza n. 132/2020 – è, nell’ordinanza n. 97/2021, al suo zenit. Dopo aver minuziosamente ripercorso i precedenti giudizi della Corte EDU (par. 4), il giudice costituzionale prende atto delle discrasie tra normativa penitenziaria ad oggi in vigore (pur al lordo della caducazione del divieto di concessione dei permessi premio provocata dalla sentenza n. 253/2019) e diritti convenzionalmente e costituzionalmente garantiti. Dopodiché – riecco il tratto caratterizzante di queste ordinanze ‘di nuovo genere’ –, afferma l’esigenza che il bilanciamento degli interessi in gioco sia compiuto dal legislatore (par. 9). Ma il passaggio che più ci interessa è il seguente: se quanto detto sinora è vero (com’è vero), non è un caso – affermano i giudici delle leggi – che, nella sentenza Viola c. Italia (n. 2), la stessa Corte EDU abbia diagnosticato un «problema strutturale», da trattare con una riforma della normativa di riferimento «di preferenza per iniziativa legislativa». Insomma: l’ha capito pure la Corte EDU che, per riformare l’articolata disciplina dell’ergastolo ostativo in modo conforme a Convenzione, occorre un intervento del legislatore!

Questi rilievi illuminano l’ordinanza n. 97/2021 da un’angolatura inconsueta. Indicherò, per prima cosa, la sorgente di questo fascio di luce, per poi passare a illustrare i particolarissimi caratteri dell’ordinanza (e di questo genere di ordinanze) finora rimasti avvolti in un cono d’ombra.

La sentenza Viola c. Italia (n. 2) accerta un difetto strutturale nell’ordinamento italiano (su cui si vedano i recenti lavori monografici di Saccucci e Cannone): pur non ricorrendo alla procedura c.d. pilota (di cui alla Regola 61 del Regolamento della Corte), essa contiene un’affermazione adamantina circa l’idoneità ad auto-replicarsi, per un numero indefinito di volte, della violazione accertata. Infatti, la presunzione assoluta di pericolosità sociale dell’ergastolano non collaborante vale, in principio, per tutti i condannati che espiano la pena in tale regime ostativo. Si può parlare, in effetti, di sentenza ‘quasi-pilota’: manca sì l’indicazione di misure generali nel dispositivo, ma nella parte motiva il difetto strutturale e l’opportunità di una riforma legislativa sono indicati expressis verbis.

In sede di esecuzione, la procedura davanti al Comitato dei Ministri – su cui, in generale, l’attenzione dei commentatori è mediamente inferiore rispetto al procedimento davanti alla Corte – conferma la natura della violazione accertata: il caso, infatti, è classificato come «structural problem» (v. qui). Il Governo italiano, nel proprio piano di azione depositato l’8 settembre 2020, indicava del resto – oltre alle misure individuali da adottare per porre un termine alla violazione dei diritti del ricorrente vittorioso – come, sul piano interno, importanti passi in avanti verso l’adozione di misure generali fossero già stati adottati. Si tratta di sviluppi avvenuti sia a livello giurisprudenziale, con la pubblicazione della sentenza n. 253/2019, sia a livello legislativo, con l’approvazione del Rapporto della Commissione parlamentare di inchiesta sul fenomeno delle mafie e sulle altre associazioni criminali, anche straniere, e con la presentazione della proposta di legge ‘Bruno Bossio’. Sia il ricorrente (v. qui), sia il Governo (v. qui… capovolgendo lo schermo) e l’organizzazione non governativa Nessuno tocchi Caino (v. qui, con abbondanti argomenti) hanno peraltro comunicato al Comitato dei Ministri l’avvenuta pubblicazione dell’ordinanza n. 97/2021, la quale pure, da par suo, dà conto della procedura di monitoraggio dell’esecuzione e, così, dimostra di essere consapevole del fatto che l’ordinamento italiano è… ‘sotto i riflettori’ di Strasburgo (si veda sempre il par. 9).

Quest’ultimo è uno snodo decisivo. L’esecuzione delle sentenze della Corte EDU richiede, com’è inevitabile, l’adozione, da parte delle autorità interne, di misure capaci di rimediare alla violazione accertata. Talora, il pagamento delle somme corrisposte a titolo di equa soddisfazione ex art. 41 CEDU non basta, il che è sicuramente vero allorché si tratti di violazione discendente da difetti strutturali dell’ordinamento. Si badi, per inciso, che nel caso Viola c. Italia (n. 2) la Corte ha ritenuto che la mera statuizione dell’avvenuta violazione costituisse riparazione adeguata del pregiudizio subito dal ricorrente. È, in queste ipotesi, l’art. 46 – in combinato disposto con l’art. 1 CEDU – a richiedere che alla sentenza convenzionale sia data esecuzione oltre il caso di specie: risolvere la violazione del ricorrente non basta, lo Stato è chiamato a fare di più.

In un caso quale quello in esame, pertanto, è lo Stato ‘nel suo complesso’ a dover rimediare alla violazione convenzionale; ancora meglio, sono i vari organi statali, ciascuno secondo le proprie competenze e nell’alveo delle funzioni costituzionalmente attribuite loro. Detto altrimenti, l’interlocutore nelle procedure convenzionali è, inevitabilmente, il potere esecutivo (non a caso ci si rivolge al ‘Governo’). Ma una cosa è l’interlocuzione istituzionale (sovra-nazionale), altra cosa è la titolarità dell’obbligo di garantire l’esecuzione di obblighi convenzionali all’interno dell’ordinamento giuridico (nazionale). Se così è, allora, anche la Corte costituzionale è chiamata a ‘fare il suo’ per garantire l’adempimento di tali obblighi: il caso di specie è esemplare in tal senso, e infatti, come rilevato sopra, i giudici costituzionali dimostrano piena consapevolezza di tale ruolo, anche se non lo dicono espressamente (quando parlano di «collaborazione istituzionale» si riferiscono infatti alle Camere: v. par. 11 dell’ordinanza n. 97/2021).

A me pare che tale modus operandi della Corte costituzionale sia allora perfettamente legittimo, quantomeno sul piano convenzionale: esso dà infatti, a ben vedere, attuazione diretta al principio di sussidiarietà che, prima e dopo l’adozione del Protocollo n. 15, ispira i rapporti tra Convenzione e ordinamenti interni degli Stati parte. Se spetta in primissima battuta agli Stati garantire il rispetto dei diritti sanciti nella CEDU (leggi: se spetta agli Stati assicurare che il difetto strutturale dell’ordinamento, così come rilevato in una sentenza della Corte, non sia sorgente di nuove violazioni su un piano generale), e fermo restando il margine di apprezzamento di cui essi (Stati) dispongono per adempiere a tali obblighi, non vi è nulla che impedisca – anzi, il risultato è… incoraggiato – ai vari organi costituzionali (e quindi al giudice delle leggi) di operare per assicurare il pieno rispetto dei diritti fondamentali.

Ecco il tratto forse più nascosto, ma sicuramente più interessante, dell’ordinanza n. 97/2021: essa si atteggia a strumento che garantisce l’esecuzione delle sentenze dell’organo convenzionale oltre il caso di specie. Il tema è tanto complesso quanto suggestivo. Pur non essendo possibile ripercorrerlo qui, basti pensare che si tratta di un nodo spinoso per l’ordinamento italiano, come dimostrato, per citare un esempio, dall’acceso dibattito in merito alla possibilità di estendere oltre il caso di specie la (divisiva) sentenza resa nel caso Contrada c. Italia (n. 3) – negata risolutamente dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione nel caso Genco (v. qui per una prima analisi).

Non si pensi, ancora, che sia una mossa senza precedenti. La Corte costituzionale l’ha già fatto, ad esempio, nell’ambito della vicenda ‘Scoppola’. La Corte EDU, nell’accertare la violazione degli artt. 6 e 7 CEDU (si trattava di una condanna all’ergastolo in luogo di trent’anni di reclusione), indicava – facendo leva sull’art. 46 CEDU – la misura individuale della sostituzione della pena comminata con quella convenzionalmente legittima (Scoppola c. Italia (n. 2)), che infine il condannato otteneva dai giudici di legittimità (v. per una sintesi Viganò). La violazione, però, sottintendeva un difetto strutturale dell’ordinamento italiano, che andava rimediato quanto prima. Pur in assenza di indicazioni di misure generali da adottare da parte della Corte (v. Scoppola c. Italia (n. 2), cit., par. 149), il dubbio circa l’esigenza di correggere tale difetto sorgeva in capo alla Corte di cassazione (altra analogia col caso odierno), che formulava questione di legittimità costituzionale delle norme interne rilevanti alla luce dei parametri offerti dagli artt. 3 e 117, co. 1, Cost. (in relazione all’art. 7 CEDU). Ebbene, con la sentenza del 3 luglio 2013, n. 210, la Corte costituzionale accoglieva (alcune del)le questioni, dichiarava l’incostituzionalità delle norme invocate e, così facendo, garantiva un rimedio (non… richiesto, almeno espressamente) a coloro che si trovavano nella medesima situazione di Scoppola, ma che non avevano fatto ricorso a Strasburgo (i suoi ‘fratelli minori’, con un’espressione ormai divenuta efficacemente mainstream: v. di nuovo Viganò). Il difetto strutturale rilevato nel nostro ordinamento dalla Corte EDU veniva così, per il tramite di una declaratoria di incostituzionalità ‘secca’ e una volta per tutte, corretto.

Imperdibile il seguente passaggio della sentenza n. 210/2013: «non è necessario che le sentenze della Corte EDU specifichino le “misure generali” da adottare per ritenere che esse, pur discrezionalmente configurabili, costituiscono comunque una necessaria conseguenza della violazione strutturale della CEDU da parte della legge nazionale. Quando ciò accade è fatto obbligo ai poteri dello Stato, ciascuno nel rigoroso rispetto delle proprie attribuzioni, di adoperarsi affinché gli effetti normativi lesivi della CEDU cessino» (par. 7.2; corsivo mio). Ciò è sicuramente vero pure nel caso odierno. Invece di una censura di costituzionalità, stavolta (e forse a motivo dell’elevata ‘posta in gioco’, trattandosi di scelte di politica criminale di primissimo piano) la Corte opta per la ‘messa in mora’ del legislatore, richiamandolo così a una «collaborazione istituzionale» giustificabile innanzitutto sul piano convenzionale. Così facendo, e a differenza di quanto avvenuto sinora, l’autore delle leggi viene direttamente fatto salire sul palco: lo ‘a parte’ della Corte costituzionale – sicuramente più efficace di quello bisbigliato dalla Corte EDU – solleva un invito che non potrà essere facilmente lasciato inevaso dal suo destinatario.

In chiusura, se illuminata da questa prospettiva, l’ordinanza n. 97/2021 – e, più in generale, il genere di ordinanze che la Corte costituzionale pare avere ormai ufficialmente inaugurato – può essere salutata con (cauto) favore. Essa si giustifica, quantomeno, nell’ottica di dare attuazione al principio di sussidiarietà, per quel che concerne lo specifico profilo dell’esecuzione delle sentenze della Corte EDU oltre il caso di specie. Se organi diversi riescono a concorrere, ciascuno nel rispetto delle proprie attribuzioni, alla realizzazione delle condizioni in cui gli obblighi convenzionali possono essere più efficacemente adempiuti, ben venga. Rimane fermo che, ove ciò non avvenisse e si tardasse a rimediare al difetto strutturale, la responsabilità, sul piano convenzionale, continuerà a gravare non su questo o quell’organo costituzionale (Camere, Corte costituzionale, giudici comuni), ma sullo Stato italiano nel suo complesso.