Gianpaolo Maria Ruotolo (Università di Foggia)

Il testo che segue è la versione scritta, con alcuni aggiustamenti e l’aggiunta di alcuni riferimenti bibliografici, della relazione che ho presentato al seminario «Adattamento del diritto internazionale al diritto interno?» organizzato dal Gruppo di interesse «Diritto interno e diritto internazionale» (DieDi) della Società italiana di diritto internazionale e dell’Unione europea, svoltosi online il 22 marzo 2021. Desidero ringraziare i Colleghi partecipanti per l’interessante dibattito e gli organizzatori, in particolare Lorenzo Gradoni e Diego Mauri, per l’invito.

1. La dottrina italiana si è occupata ampiamente, e in maniera importante e autorevole, del modo in cui gli ordinamenti interni, specie il nostro, si adattano al diritto internazionale (al riguardo si vedano, da ultimo e anche per riferimenti bibliografici, gli atti del XXIV Convegno nazionale della Sidi, raccolti in Palmisano). Un interesse certamente minore è stato rivolto, invece, a quello che potremmo definire l’adattamento “a rovescio”, cioè delle modalità attraverso le quali è il diritto interno ad impattare su quello internazionale, influenzandone contenuto e modalità applicative.

Siffatta influenza può avvenire in maniera esplicita o implicita, quasi subdola.

Per quanto concerne la prima modalità, volendo schematizzare, e al solo fine di elencare i casi i cui mi pare ciò avvenga più di frequente (ma mi occuperò solo di uno di questi, e peraltro in un contesto normativo molto specifico), credo si possa far riferimento a sei situazioni distinte:

1) In primo luogo, e ovviamente, c’è il ruolo giocato dal diritto interno (sotto vari profili, in svariate forme e mediante fonti differenti, come leggi e regolamenti, atti amministrativi, decisioni giudiziarie) come strumento di espressione della prassi e quindi di costruzione della consuetudine: in questo caso, come è stato efficacemente detto, il diritto interno esercita un effetto “dinamico” sul diritto internazionale (cfr. Ammann, p. 133 ss.);

2) Quanto alla categoria dei principi generali di diritto di cui all’art. 38, lett. c) dello Statuto della Corte internazionale di giustizia, essi, come noto, nascono negli ordinamenti interni e, in presenza di determinate condizioni, diventano parte dell’ordinamento internazionale (in questo seminario se ne è occupato Donato Greco);

3) Gli Stati, ancora, spesso, utilizzano, applicano fanno, valere nel corso delle loro attività internazionalmente rilevanti, le loro prospettive giuridiche nazionali: concetti e principi desunti dal diritto interno sono, ad esempio, spesso utilizzati nei negoziati internazionali o nel corso di attività di rilevanza diplomatica;

4) Il diritto interno, poi, gioca un rilievo di grande importanza con riguardo ad atti unilaterali come le dichiarazioni relative a clausole opzionali o le riserve ai trattati (e di questo tema si è oggi occupato Nicola Colacino; sul punto si veda la Commissione di diritto internazionale e, in letteratura, Saganek);

5) Inoltre, il modo in cui al diritto internazionale è data attuazione a livello nazionale informa lo sviluppo del diritto internazionale successivo, in una sorta di circolazione di modelli e modalità;

6) Infine, il diritto interno può influenzare le decisioni di corti e tribunali internazionali.

2. È su quest’ultimo aspetto che vorrei provare a concentrarmi un po’ più diffusamente.

Un settore dell’ordinamento internazionale la cui applicazione appare influenzata in misura considerevole dal diritto interno, e nel quale siffatta influenza si verifica in maniera peculiare e per il tramite di norme interne che non si limitano a contemplare principi generali, è quello del commercio internazionale. In particolare, si tratta del sistema commerciale multilaterale amministrato dall’Organizzazione Mondiale del Commercio, il cui sistema di soluzione delle controversie, seppure attualmente, come noto, in crisi, mi pare possa rappresentare comunque un punto di osservazione privilegiato di questo fenomeno (sulla detta crisi mi permetto di rinviare a Ruotolo, p. 94 ss.).

Uno studio della prassi dei Panel e dell’Organo d’Appello evidenzia infatti che in quei contesti il diritto interno viene utilizzato in maniera molto ampia e con diverse funzioni: in particolare le norme interne giocano spesso un ruolo determinante per la “qualificazione” (per utilizzare un’espressione mutuata dal diritto internazionale privato) di alcuni elementi delle fattispecie regolate da norme commerciali multilaterali (cfr. Bhuiyan).

Mi pare che ciò avvenga essenzialmente con riguardo a cinque differenti situazioni:  

1) Il diritto interno viene utilizzato al fine di determinare l’applicabilità di quelle clausole d’eccezione, previste nel sistema commerciale multilaterale, che consentono agli Stati di derogare ad obblighi internazionali al fine di tutelare interessi che ritengono prevalenti. In questi casi è il diritto interno, infatti, a determinare l’esistenza della situazione giustificatrice della deroga ed integrare, quindi, andando a completarla, la fattispecie contemplata dalla norma internazionale (si pensi, ad esempio, agli artt. XX e  XXI del GATT);

2) Discorso analogo vale per il caso dell’adozione, da parte degli Stati di misure che ricadono nell’ambito dell’Accordo sulle misure sanitarie e fitosanitarie (il c.d. Accordo SPS; pensiamo ai casi, notissimi, di tonni e delfini, o gamberetti e tartarughe);

3) Anche nel caso dell’adozione di barriere tecniche agli scambi – in cui l’ordinamento nazionale prevede regolamentazioni tecniche, standard o procedimenti di verifica della conformità di determinati prodotti – il diritto interno opera nel senso di “qualificare” elementi delle fattispecie previste da norme internazionali, e qui, segnatamente, dall’Accordo sugli ostacoli tecnici agli scambi (il c.d. Accordo TBT);

4) Situazione in qualche maniera analoga si verifica nei casi di dumping: la determinazione dell’esistenza di una situazione di dumping sui prezzi (che, come noto, è conseguenza del comportamento di privati) e l’adozione delle corrispondenti misure di compensazione è di competenza degli Stati, e quindi del diritto interno. Siffatta determinazione influenza l’applicazione dell’Accordo antidumping dell’OMC;

5) Nel caso degli scambi di servizi, poi, il diritto interno è determinante per l’interpretazione delle liste di impegni specifici (schedules of commitments) dei singoli Stati e, quindi, per la definizione della reale portata applicativa di importanti obblighi di liberalizzazione previsti dal GATS. Ricordo, infatti, che tali liste consentono a ogni Membro di specificare concretamente il livello di liberalizzazione che è disposto a garantire a determinati servizi, distinguendo tale livello in base alle modalità di fornitura: ciò consente di “adattare” il sistema commerciale multilaterale alle esigenze di ciascun Paese, che potrà così procedere a liberalizzare il terziario nella misura che ritiene più opportuna.

Nelle prime quattro situazioni descritte, quindi, pur fatto salvo il noto principio codificato nell’art. 27 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, il quale sancisce la non invocabilità del diritto interno come causa di giustificazione per la violazione di obblighi internazionali, il diritto interno costituisce un elemento che va ad integrare, a “qualificare”, un elemento di una norma commerciale multilaterale e che, quindi, deve essere valutato dai competenti organi internazionali di soluzione delle controversie al fine di decidere se giustificare la deroga ad obblighi internazionali. La situazione descritta, ovviamente, è resa possibile dal fatto che è lo stesso diritto internazionale a consentirla, “richiamando” (per continuare ad usare una terminologia internazional-privatistica) il diritto interno in quanto elemento di disciplina di un aspetto della fattispecie.

Si deve tener presente però che, come noto, gli obblighi imposti dal sistema commerciale multilaterale hanno natura disponibile da parte degli Stati (cfr. Tancredi) e che un analogo meccanismo derogatorio, quindi, non potrebbe aver luogo con riguardo ad obblighi internazionali indisponibili.

Peraltro, in questi casi, il diritto interno viene generalmente trattato dagli organi internazionali di soluzione delle controversie come un elemento di fatto, con l’inapplicabilità del principio iura novit curia e il connesso onere della prova a carico della parte che intende servirsene.

È da questi elementi, secondo alcuni, che discenderebbero tanto il divieto per detti organi di interpretare il diritto interno, quanto la non giustiziabilità (nel senso della non sottoponibilità a controllo da parte di un giudice internazionale) delle misure nazionali che deroghino ad obblighi internazionali sulla scorta di valutazioni altamente discrezionali (si pensi alla categoria della sicurezza nazionale, o a quelle forme di applicazione del principio precauzionale che prevedono un “livello zero” di accettazione del rischio) contenute in norme o atti di diritto interno.

A me pare, piuttosto, che l’interpretazione del diritto interno da parte degli organi contenziosi sia del tutto possibile e legittima (e, anzi, necessaria). In questo caso, però, ad essere differente è il margine di ampiezza dell’operazione interpretativa, rispetto alla medesima operazione se compiuta dal giudice interno sul diritto interno o dal giudice internazionale sul diritto internazionale: qui il fine dell’interpretazione del diritto interno da parte del giudice internazionale è infatti quello di applicare norme “altre” rispetto a quelle interne interpretate, e cioè quelle internazionali.

Infine, va quanto meno fatto cenno alla questione degli effetti prodotti sull’attività interpretativa suddetta da quella eventualmente posta in essere da giudici nazionali di quelle stesse norme interne: secondo una parte della dottrina, infatti, in caso di interpretazioni interne autoritative, con funzione nomofilattica, ad esempio, si produrrebbe un vincolo anche sull’organo internazionale di adjudication.

3. Vengo ora alla seconda modalità di influenza del diritto interno sul diritto internazionale alla quale facevo riferimento in apertura, in cui l’origine nazionale di un operatore del diritto internazionale ne influenza implicitamente, quasi subdolamente, l’approccio al diritto internazionale.

Ciò avviene per svariati motivi e in numerose circostanze: basti pensare, per fare qualche esempio, ai modi molto distanti tra loro che caratterizzano l’idea stessa di diritto internazionale che hanno i differenti membri permanenti del Consiglio di sicurezza, o gli Stati egemoni rispetto a quelli periferici (e in ciò, secondo qualcuno, starebbe la prova della opportunità di un approccio che fonda lo studio del diritto e delle relazioni internazionali; cfr. Beck), ma anche l’impatto della lingua parlata o l’esistenza, su un dato territorio nazionale, di università (come si suol dire) d’élite…

Insomma, forse, uno dei miti che da sempre permeano la narrazione del diritto internazionale, quello secondo il quale esisterebbe uno e un solo diritto internazionale, dotato di un carattere quasi asetticamente universale, potrebbe esser ripensato.

Mentre studiavo per questo nostro seminario mi è tornato alla mente uno dei capolavori del fumetto, The Saga of the Swamp Thing, scritto da Alan Moore, disegnato da Steve Bissette, John Totleben e Rick Veitch e pubblicato dal 1984 al 1987 dalla DC Comics (su cui si vedano Withford, Beineke, Smith): in poco più di quaranta numeri, da personaggio secondario e naïve di un universo supereroistico, la Cosa della palude diviene il fulcro di una complessa riflessione, onirica e consapevole, sui legami tra gli uomini e tra uomini e ambiente. Nel corso della narrazione incontriamo e conosciamo la Cosa della palude e il suo corpo vegetale antropomorfo, che ha assorbito una coscienza umana e vive immerso in una palude della Louisiana, e che, per il tramite dei suoi fittoni, riesce ad assorbire, anche da distanze enormi, informazioni e sensazioni, che lo raggiungono dalle sequoie canadesi o dalla foresta pluviale attraverso la rete di radici che collega tra loro tutti gli esseri del “Verde”.

Ecco, l’ordinamento internazionale contemporaneo, da tempo, a me pare seguire un po’ i medesimi “growth patterns” (per usare il titolo di uno dei fascicoli di Swamp Thing) della Cosa della palude: grazie a Internet, la cui diffusione globale ha impattato non solo sul contenuto di molte norme di diritto internazionale, ma finanche su alcuni dei modi di operare dell’ordinamento internazionale, ivi compresi l’adattamento, tradizionale e quello “all’incontrario” (mi permetto di rinviare a Ruotolo, in particolare il par. 4), esso infatti sugge modelli e istituti giuridici dai “mondi” degli ordinamenti interni, con i quali è collegato.

Si tratta di un tema che è stato investigato, in un approccio detto di comparative international law, in cui il diritto internazionale, tra l’altro, viene visto come un diritto “transnazionale” (si veda al riguardo il libro del 2017 di Roberts,che, non a caso si chiede: «Is international law international?»).

Il fenomeno della circolazione di modelli giuridici tra ordinamenti nazionali è da tempo oggetto di studi di taglio comparativistico, in cui si parla di legal transplants: l’espressione era stata coniata negli anni ‘70 da Allan Watson per indicare il trasferimento di una regola giuridica o di un istituto da un ordinamento interno ad un altro; secondo questo Autore sarebbe questa, e da tempo, la principale fonte di modifica e di sviluppo degli ordinamenti interni contemporanei. La dottrina internazionalistica si è invece occupata certamente meno di quei transplants che potremmo dire “verticali”, i quali si compiono tra gli ordinamenti interni e quello internazionale. E questi casi possono avere ad oggetto istituti tanto di diritto sostanziale quanto di diritto “processuale” (si pensi, sotto quest’ultimo profilo agli amici curiae; cfr. Dolidze): in effetti un comparative reasoning mi pare stia sempre più spesso caratterizzando la giurisprudenza di molti organi internazionali di adjudication: non solo degli organi contenziosi dell’OMC, cui ho accennato, ma anche di tribunali arbitrali sugli investimenti e, al di fuori del contesto commerciale, della Corte europea dei diritti dell’uomo (la definizione di “società democratica” che, come è noto, assolutamente centrale per l’applicazione della Convenzione, è spesso il frutto di un ragionamento siffatto) e dei tribunali penali internazionali (cfr. Peat).