Martina Coli, Università di Firenze

1. Con la recente sentenza nella causa Commissione c. Ungheria (C-78/18), la Corte di giustizia ha accolto il ricorso per inadempimento presentato dalla Commissione europea contro la legge ungherese (LXXVI del 2017) «sulla trasparenza delle organizzazioni che ricevono sostegno dall’estero». Fulcro dell’intervento legislativo era l’obbligo di registrazione e pubblicazione imposto a tutte le organizzazioni della società civile che beneficiassero di «un apporto di denaro o di altri attivi patrimoniali proveniente direttamente o indirettamente dall’estero» superiore ad una certa soglia annuale (pari a circa 20.800 euro). Tale previsione risultava problematica già in sé, creando un significativo ostacolo alle organizzazioni della società civile per lo svolgimento delle loro funzioni, ma ancor più nel contesto delle ormai note riforme adottate dal governo ungherese di Viktor Orbán negli ultimi anni e volte all’annichilimento di ogni struttura ad argine del potere politico dell’esecutivo; un contesto in cui, tra l’altro, si inseriscono anche le recenti riforme adottate dal governo di Budapest per fronteggiare l’emergenza da Covid-19 (v. Benvenuti su questo blog).

La sentenza della Corte di giustizia, dichiarando la legge contraria agli obblighi degli Stati membri in tema di libera circolazione dei capitali derivanti dai Trattati, nonché ad alcune disposizioni della Carta dei diritti fondamentali, contribuisce, in sostanza, all’azione di contrasto al deterioramento della rule of law europea che, a partire dalla sentenza Associazione sindacale dei giudici portoghesi, ha ricevuto un sostanziale impulso dal massimo organo giudiziario dell’Unione (v., tra gli altri, Bonelli e Claes; Lazzerini; Miglio; Parodi). Allo stesso tempo, però, non può sottacersi come nella pronuncia il nesso tra la legge ungherese in questione e i valori fondanti dell’Unione europea di cui all’art. 2 TUE emerga solo parzialmente e indirettamente.

In questo breve contributo, dopo aver sintetizzato il contenuto della legge sulla trasparenza e i passaggi principali del ragionamento della Corte, si intende proporre alcune riflessioni circa l’opportunità che, ricorrendone i presupposti, sia maggiormente messo in evidenza in sede giurisdizionale come la violazione di obblighi puntuali di diritto dell’UE sia sintomatica di un problema più generale e sistemico di deterioramento dello Stato di diritto, allineando dunque l’approccio nei confronti dell’Ungheria a quello recentemente adottato dalle istituzioni dell’UE rispetto al caso polacco.

2. La “Lex NGO”

Sin dalla sua approvazione, la legge sulla trasparenza è apparsa ictu oculi indirizzata a colpire quelle organizzazioni non governative che sono attive oppositrici delle politiche dell’attuale governo ungherese, rappresentandole come un pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico, tanto da venire immediatamente rinominata “Lex NGO” dall’Hungarian Helsinki Committee. L’intento discriminatorio si evince già dal preambolo, in quanto la legge mira non solo ad assicurare la trasparenza dei finanziamenti, ma anche a contrastare fenomeni di ingerenza da parte di gruppi di interesse tali da «mettere a rischio gli interessi politici ed economici del paese ed influenzare l’operato delle istituzioni». Inoltre, senza che ne sia specificato il criterio, alcune categorie di associazioni e fondazioni – come le organizzazioni sportive e religiose – sono esplicitamente escluse dall’ambito di applicazione della legge. Soprattutto, l’intento discriminatorio appare evidente in considerazione della disparità di trattamento tra le organizzazioni che ricevono finanziamenti esteri rispetto a quelle finanziate a livello nazionale. Difatti, solo alle prime la legge impone l’obbligo di registrarsi presso i tribunali competenti in qualità di «organizzazione che riceve sostegno dall’estero» e di dichiarare annualmente una serie di dati sugli aiuti ricevuti, quali la natura, l’ammontare e l’identità dei finanziatori, che verranno poi pubblicati in un registro online liberamente fruibile.

Curiosamente (ma, con ogni probabilità, non anche casualmente), l’ammontare dei finanziamenti oltre il quale scatta la qualifica di «organizzazione che riceve sostegno dall’estero» viene definito rispetto alla soglia stabilita nella legge sulla lotta al riciclaggio al finanziamento del terrorismo, suggerendo così un implicito collegamento tra i due fenomeni. In caso di violazione degli obblighi di dichiarazione, registrazione e pubblicità, la legge sulla trasparenza prevede conseguenze di gravità crescente: intimazioni di adempimento da parte del pubblico ministero, sanzioni pecuniarie e, infine, lo scioglimento dell’associazione.

Come già accennato, la legge deve inoltre “apprezzarsi” – per così dire – anche alla luce del contesto politico nel quale si è inserita la sua approvazione, caratterizzato da una feroce campagna diffamatoria contro le ONG, accusate di minare la sicurezza e l’indipendenza del paese e di interferire con gli interessi nazionali. Su questo aspetto si era soffermata la Commissione di Venezia nel suo parere sull’allora progetto di legge, osservando che «[a]lthough the highly stigmatizing term “foreign agent” is not, and wisely so, used by the Hungarian legislator, it is doubtful whether in the current situation, marked by strong statements directed against civil society organisations funded from abroad, the expression “organisations receiving support from abroad” could be perceived in a neutral, descriptive way» (ibid., par. 24).

3. La sentenza della Corte di Giustizia

Come si diceva, la Corte ha accolto le richieste della Commissione europea, accertando sia la violazione delle norme sulla libera circolazione dei capitali di cui all’art. 63 TFUE, sia quella degli articoli 7, 8 e 12 della Carta dei diritti fondamentali, dedicati, rispettivamente, al rispetto della vita privata e della vita familiare, alla protezione dei dati personali e alla libertà di riunione e di associazione.

Circa la prima censura, la Corte ha ritenuto potessero individuarsi nel testo di legge entrambi gli elementi qualificanti una violazione dell’art. 63, par. 1, TFUE, ossia la presenza di «movimenti di capitali aventi dimensione transfrontaliera» (che la giurisprudenza consolidata della Corte riconduce alla nomenclatura contenuta nell’Allegato I della direttiva 88/361/CEE), e «l’esistenza di una restrizione della libera circolazione». Se la presenza di movimenti di capitaliappare evidente in considerazione dell’applicabilità della legge ai trasferimenti di denaro provenienti dall’estero indipendentemente dalla loro qualificazione giuridica, la seconda condizione è stata accertata dalla Corte riconoscendo che le «disparità di trattamento in funzione della provenienza nazionale o «estera» del sostegno finanziario […] costituiscono una discriminazione indiretta fondata sulla nazionalità» (punto 62). Difatti, il regime introdotto dalla legge si applica in via esclusiva alle organizzazioni che ricevono sostegno dall’estero ed è fortemente penalizzante, sia per gli oneri amministrativi previsti sia per il carattere stigmatizzante, «tale da dissuadere persone fisiche o giuridiche di altri Stati membri o di paesi terzi dal concedere loro un sostegno finanziario» (punto 58).

Secondo la linea difensiva dell’Ungheria, la restrizione alla libera circolazione era giustificata, primariamente, da una ragione imperativa di interesse generale, ossia incrementare la trasparenza del finanziamento delle organizzazioni della società civile; in subordine, erano altresì richiamati alcuni motivi di ordine pubblico e di pubblica sicurezza previsti all’art. 65, par. 1, lett. b, TFUE, quali la lotta al riciclaggio di capitali, al finanziamento del terrorismo e alla criminalità organizzata.

Ebbene, la Corte ha escluso tanto l’applicazione delle giustificazioni relative a ragioni imperative di interesse generale quanto quelle espressamente previste dai Trattati, così divenendo superfluo l’esame della proporzionalità della restrizione (punti 76-97). Pur riconoscendo che l’aumento della trasparenza dei finanziamenti potrebbe essere considerato, in quanto tale, un obiettivo legittimo tale da costituire una ragione imperativa di interesse generale, la Corte ha ritenuto insufficienti le motivazioni addotte dall’Ungheria per spiegare come il suddetto obiettivo possa giustificare la legge sulla trasparenza. Ciò in considerazione dell’applicazione indifferenziata degli obblighi di registrazione, dichiarazione e pubblicità a tutte le associazioni che ricevono un certo ammontare di finanziamenti esteri; tali obblighi, pertanto, non tengono conto degli scopi e mezzi di cui tali associazioni dispongono, ma si basano su una «presunzione di principio» secondo cui qualsivoglia sostegno finanziario estero e qualsiasi organizzazione che lo riceve possano recare pregiudizio agli interessi nazionali dell’Ungheria (punto 86).

In secondo luogo, per ciò che concerne i motivi di ordine pubblico e di pubblica sicurezza ex art. 65 TFUE, la Corte ha ribadito la propria giurisprudenza, trasversale alle disposizioni sulle quattro libertà, secondo cui tali giustificazioni necessitano di un’interpretazione restrittiva che non può essere operata singolarmente da uno Stato membro senza un controllo esercitato dalle istituzioni europee. Ciò premesso, la Corte ha ritenuto che l’Ungheria non avesse fornito prove sufficienti a dimostrare una minaccia reale per l’ordine pubblico e la sicurezza; piuttosto, sottolineando il recente aumento dei capitali esteri a finanziamento delle organizzazioni magiare, lo Stato guidato da Viktor Orbán si era limitato a presupporre un legame tra il sostegno finanziario estero e le minacce ad interessi fondamentali della collettività.

Circa il profilo dell’incompatibilità della legge con i diritti fondamentali garantiti dalla Carta UE, merita ricordare che, secondo la giurisprudenza consolidata della Corte, il ricorso alle giustificazioni delle restrizioni delle quattro libertà previste dal diritto UE deve essere considerato come «attuazione del diritto dell’Unione» ai sensi dell’art. 51, par. 1, della Carta (v. sentenza AGET Iraklis, punto 64) e, pertanto, tali giustificazioni possono essere validamente invocate solo se conformi ai diritti fondamentali garantiti dalla stessa. L’Avvocato generale Campos Sánchez-Bordona, nelle sue conclusioni alla sentenza in commento, aveva proposto alla Corte di abbracciare un approccio innovativo, dalle ricadute molto significative sull’ambito applicativo dei diritti fondamentali UE, ma a suo avviso necessario e in certa misura anche preconizzato dalla precedente procedura di infrazione nei confronti dell’Ungheria Commissione c. Ungheria (Usufrutti su terreni agricoli). Con l’intento di “smascherare” le normative nazionali in cui «la restrizione della libertà in questione appare come la causa principale o diretta della violazione di un diritto fondamentale» (punto 97), l’AG aveva infatti suggerito di ridefinire il contenuto delle libertà “classiche” dei Trattati attraverso l’integrazione dei diritti garantiti dalla Carta, applicando dunque un unico parametro di controllo composito. Secondo questa impostazione, nel corso dell’analisi dell’ammissibilità di una normativa nazionale rispetto ad una delle quattro libertà, la Carta non dovrebbe trovare applicazione soltanto quando gli Stati membri invocano una delle giustificazioni ammesse dal diritto UE, ma anche «in qualunque altro caso nel quale risultino interessati i diritti fondamentali» (punto 89).

La Corte ha invece preferito muoversi nel solco della sua giurisprudenza, procedendo quindi ad esaminare la conformità ai diritti fondamentali garantiti dalla Carta delle misure contenute nella Lex NGO in sede di esame dell’ammissibilità delle giustificazioni addotte dal governo ungherese. Ciononostante, è positivo che la Corte si sia ampiamente soffermata sulle violazioni dei diritti fondamentali garantiti dalla Carta invece di “bollare” le due violazioni come sovrapponibili, rendendo dunque superfluo l’esame di conformità della normativa in oggetto con la Carta UE (come suggerito, tra gli altri, dall’Avvocato generale nelle conclusioni a SEGRO, punti 119 e 120). In primo luogo, la Corte ha ritenuto che gli obblighi previsti dalla legge sulla trasparenza limitino il diritto alla liberta di associazione, garantito all’art. 12, par. 1 della Carta, delle organizzazioni ungheresi che ricevono sostegno dall’estero. Infatti, ostacolando significativamente il finanziamento estero, gli obblighi e le sanzioni previsti dalla legge rendono più difficile a tali organizzazioni perseguire le loro attività e «sono tali da creare, in Ungheria, un clima di sfiducia generalizzata nei [loro] confronti» (punto 118). In secondo luogo, la Corte ha accertato la limitazione dei diritti al rispetto della vita privata e familiare e alla protezione dei dati personali, rispettivamente agli artt. 7 e 8 della Carta. In particolare, gli obblighi di dichiarazione e di pubblicità imposti ai finanziatori esteri includono dati (quali nome, residenza e importo del sostegno finanziario, per le persone fisiche; denominazione legale, sede e ragione sociale per le persone giuridiche) che rientrano nel diritto alla tutela della vita privata, secondo la giurisprudenza pregressa della Corte (sentenze Österreichischer Rundfunk,Volker und Markus Schecke e Eifert e Ministerio Fiscal – ricordate ai punti 124 e 125 della sentenza). Inoltre, giacché l’Ungheria non aveva chiarito come gli obblighi contenuti nella legge soddisfacessero i requisiti di trattamento leale dei dati personali, previsti all’art. 8, par. 2, della Carta, la Corte ha constatato la limitazione del diritto alla protezione dei dati di carattere personale. Poiché, come già sottolineato in riferimento alle giustificazioni relative alla violazione dell’art. 63 TFUE, le disposizioni della legge sulla trasparenza non rientrano tra le finalità di interesse generale riconosciute dal diritto dell’Unione, esse non possono nemmeno giustificare limitazioni dei diritti fondamentali sanciti dalla Carta, ai sensi dell’art. 52, par. 1, e sono dunque tali da violare gli artt. 7, 8 e 12 della Carta.

4. Vizi e virtù dell’intervento sovranazionale

Le difficoltà che le istituzioni dell’Unione europea stanno incontrando nel contrastare il progressivo deterioramento dello Stato di diritto in Ungheria sono rese evidenti tanto dal ristagnare della procedura ex art. 7, par. 1, TUE (si v. in proposito la risoluzione del Parlamento europeo sulle audizioni di Polonia e Ungheria nel corso di suddetta procedura) quanto dalla decisione della Commissione di non attivare nei confronti dell’Ungheria il Nuovo quadro per rafforzare lo Stato di diritto. Alla luce di ciò, il ricorso alla procedura di infrazione ex artt. 258-260 TFUE nel caso in esame è certamente da valutarsi in modo positivo.

La vicenda esaminata rappresenta un esempio di utilizzo virtuoso del ricorso per inadempimento, con una significativa prontezza di azione della Commissione che, a sole due settimane dall’entrata in vigore della legge sulla trasparenza, ha inviato a Budapest la lettera di messa in mora. Senza dilatare i tempi oltre il necessario e negando ogni proroga al governo ungherese, la Commissione ha optato per un rapido approdo alla procedura contenziosa. Come già sostenuto in dottrina (cfr. Bárd), in un caso quale quello ungherese, prolungare eccessivamente il dialogo con lo Stato membro è tanto inopportuno quanto deleterio, poiché si rischia di concedergli il tempo sufficiente ad implementare una riforma dalla natura autoritaria. Inoltre, facendo leva non soltanto sulle violazioni delle disposizioni del mercato interno ma anche su quelle della Carta, la Commissione ha giustamente inquadrato la legge in oggetto come un pericolo per i diritti fondamentali garantiti dall’ordinamento europeo. È pertanto auspicabile che, in caso di non osservanza della pronuncia da parte dell’Ungheria, la Commissione confermi tale atteggiamento proattivo, adendo nuovamente la Corte, a quel punto secondo la procedura della c.d. “doppia condanna” ex art. 260, par. 2, TFUE, richiedendo la comminazione di una sanzione pecuniaria (cfr. contributo di Bárd, Grogan e Pech).

Da parte sua, la Corte di giustizia si dimostra ancora una volta – dopo la sentenza “apri-pista” Associazione sindacale dei giudici portoghesi e le successive pronunce LM, A.K., Commissione c. Polonia, e Miasto Łowicz – un attore cruciale nell’azione (o meglio nel tentativo) dell’Unione di contenimento del fenomeno del rule of law backsliding in alcuni Stati membri. La sentenza in oggetto non ha solamente accertato la singola violazione del diritto UE da parte dell’Ungheria, ma ha compiuto un piccolo passo nel dimostrare al governo ungherese che le regole dell’Unione e i diritti da esse tutelati non sono liberamente interpretabili e aggirabili. Parimenti, non tutti gli obiettivi politici sono da considerarsi legittimi solamente perché emanati dall’autorità competente, secondo la teoria della rule by law tanto cara al governo di Budapest. Come ben sostenuto dall’Avvocato generale Sharpston nelle sue conclusioni sulla causa avente ad oggetto il meccanismo temporaneo di ricollocazione dei richiedenti asilo (sul quale si v. Ferri in questo blog), «il rispetto dello Stato di diritto implica l’osservanza dei propri obblighi giuridici» e il mancato adempimento «è un pericoloso primo passo verso l’annichilimento della società ordinata e strutturata governata dallo Stato di diritto della cui comodità e sicurezza beneficiamo in qualità di cittadini» (punto 241). La procedura di infrazione si (ri)conferma dunque, anche agli occhi della Corte, un utile strumento laddove ci sia convergenza tra interferenze nella rule of law e violazioni di obblighi puntuali di diritto UE, dimostrandosi di gran lunga più adeguata del rinvio pregiudiziale nell’accertare violazioni relative (anche) allo Stato di diritto (v. la già citata sentenza Miasto Łowicz, su cui sia permesso rinviare a Coli per un commento).

Tuttavia, non può omettersi di rilevare che un grande assente nella decisione è il riferimento ai valori fondanti di cui all’art. 2 TUE, che non è stato né invocato dalla Commissione né introdotto dalla Corte di propria iniziativa nel ragionamento. Bisogna tener presente che la legge sulla trasparenza si inserisce nel contesto delle ripetute violazioni dello Stato di diritto ad opera del governo ungherese che, a partire dalla vittoria elettorale di Fidesz nel 2010, ha intrapreso un percorso di progressivo allontanamento dai valori democratico-liberali e dai diritti fondamentali garantiti dall’ordinamento europeo. Il fenomeno del rule of law backsliding che attualmente caratterizza alcuni stati membri dell’Europa centro-orientale, trova proprio nell’Ungheria il suo primo e più importante esempio. Difatti, a partire dall’adozione nel 2011 della nuova Legge Fondamentale (per un’analisi si veda Bánkuti, Halmai e Scheppele 2012), il cui contenuto è difficilmente conciliabile con i principi del costituzionalismo europeo (cfr. editoriale di CMLRev) e i valori sanciti all’art. 2 TUE, l’Ungheria, attraverso un’intensa attività di produzione normativa, ha progressivamente adottato un una serie di riforme volte tanto a limitare i diritti fondamentali quando ad alterare i pesi e contrappesi indispensabili per sorreggere un sistema democratico. È dunque in quest’ottica che la legge sulla trasparenza deve essere letta: al di là delle puntuali violazioni del diritto dell’Unione, la Lex NGO rappresenta uno dei tanti tasselli del peculiare progetto di “stato illiberale” apertamente perseguito dal governo guidato da Orbán. In quanto tale, esso risulta incompatibile tanto con alcuni diritti fondamentali garantiti dalla Carta, – come riconosciuto nella sentenza, ancorché senza seguire la posizione più innovativa suggerita dall’Avvocato generale – quanto con i valori fondanti l’Unione sanciti all’art. 2 TUE, in particolare lo Stato di diritto. Difatti, non soltanto quest’ultimo è sicuramente incompatibile con la discriminazione e l’arbitraria violazione di diritti e libertà fondamentali, ma trova anche nelle organizzazioni della società civile un elemento imprescindibile di allerta, garanzia e controllo.

Alla luce di ciò, la Commissione e la Corte di giustizia paiono aver perso l’occasione di inquadrare il caso come una situazione di rule of law backsliding. Se rispetto al caso polacco – dove la Commissione sta portando avanti procedure d’infrazione accelerate, corredate da domande di provvedimenti provvisori, che fanno diretto appello ai valori europei – il cambio di approccio è evidente (v. Rossi e il post di Pech e Platon), nei confronti dell’Ungheria i passi significativi sono stati ancora pochi e, soprattutto all’inizio, non sufficientemente inquadrati come problemi relativi allo Stato di diritto (si veda in merito anche il post di Casolari su questo blog). Ed anche la Corte di Giustizia, che riguardo alla Polonia non ha mancato di sollevare autonomamente il riferimento all’art. 2 TUE (si veda su tutte l’ordinanza di provvedimenti provvisori nel caso della foresta Białowieża), ha in questo caso omesso ogni riferimento ai valori europei.

Il futuro dell’enforcement della rule of law nell’UE necessita anche un utilizzo strategico della procedura di infrazione, attraverso una lettura combinata delle varie disposizioni giuridiche di volta in volta violate e l’art. 2 TUE. Diversamente, il rischio è che si ricada negli errori del passato, ritornando ad appiattire l’inosservanza dei valori europei a mere violazioni di obblighi puntuali di diritto dell’Unione, una strategia che in passato ha già dimostrato tutta la sua inefficacia. Esemplificativa in merito è la vicenda della procedura d’infrazione aperta dalla Commissione nel 2012 contro le disposizioni ungheresi relative all’abbassamento retroattivo dell’età pensionabile dei membri della magistratura magiara per violazione del principio di non discriminazione sulla base dell’età contenuto nella direttiva sulla parità di trattamento (direttiva 2000/78/CE). Nonostante la Corte abbia accertato suddetta violazione (si veda la relativa sentenza in Commissione c. Ungheria, C-286/12), è mancato ogni riferimento al problema centrale della riforma ungherese, ovvero la violazione del principio di indipendenza della magistratura, tanto da far dubitare dell’efficacia del strumento del ricorso per inadempimento nel tutelare lo Stato di diritto (v. in proposito Bugaric). All’epoca nella Corte avevano verosimilmente prevalso il timore di travalicare il confine tra art. 7 TUE e art. 258 TFUE e, al contempo, l’intenzione di lasciar agire, in primo luogo le istituzioni politiche nell’ambito delle procedure ad hoc di enforcement dei valori fondanti (cfr. Vincze). Allo stato attuale, però, quel confine è sicuramente meno rigido, grazie proprio alla recente giurisprudenza della Corte di Giustizia che ha accertato la violazione dell’art. 19, par. 1, TUE per misure che minavano l’indipendenza della magistratura, allineando il contenuto si quella disposizione con l’art. 2 TUE (si v. su tutte la già ricordata sentenza Commissione c. Polonia, C-619/18, e il contributo di Bonelli su questo blog). Come riconosciuto dall’Avvocato Generale Tanchev nelle conclusioni in Commissione c. Polonia, le due procedure previste agli artt. 7 TUE e 258 TFUE sono dunque «separate» e «non si escludono vicendevolmente» (punto 50 delle conclusioni in Commissione c. Polonia, C-619/18), tanto da poter essere attivate in contemporanea.

Come già ricordato, l’Ungheria è attualmente sottoposta ad una (benché stagnante) procedura per violazione dei valori europei ex art. 7, par. 1, TUE. Sebbene dalla mera attivazione di tale procedimento non scaturiscano conseguenze giuridiche, in situazioni dove l’inadempimento contestato è riconducibile ad una più generale violazione dei valori europei sarebbe quantomeno auspicabile che questo elemento venisse sollevato dalla Commissione e successivamente vagliato o almeno valorizzato in sede giurisdizionale nell’ambito di ricorsi che ruotano attorno a specifiche manifestazioni del problema generale. Ciò rinforzerebbe tanto la procedura di infrazione quale strumento a tutela della rule of law quanto la legittimità dell’azione dell’Unione nel contestare violazioni dei propri valori da parte degli Stati membri.