Gianpaolo Maria Ruotolo, Università di Foggia

1.Il 20 giugno 2019 l’Unione europea, constatata l’impossibilità di giungere a una soluzione mutuamente accettabile mediante la fase conciliativa già avviata il 15 gennaio 2019, ha attivato per la prima volta la fase contenziosa del sistema di soluzione delle controversie contemplato nell’Accordo di associazione con l’Ucraina e chiesto, quindi, la costituzione di un panel di esperti volto a verificare la compatibilità, con l’Accordo stesso, delle misure di restrizione all’esportazione di varie tipologie di legname non trattato adottate dalla controparte.

Ricordiamo che le importazioni in Europa di legname da Paesi extra-Ue sono in crescita (si registra un aumento del 31,4% dal 2009 e del 12,9% nel solo 2015) in coincidenza con la ripresa delle attività industriali di produzione di carta, legno e arredi (l’Italia, in particolare, è il terzo Paese UE ad importare legname, dopo Regno Unito e Germania) e che una recente indagine ha però evidenziato come circa il 30% del legname importato in UE da Paesi extra-europei avrebbe origine illegale, specie per quanto concerne la modalità di reperimento.

L’attivazione del procedimento in parola ci offre quindi l’occasione per alcune riflessioni sul rapporto tra obblighi bilaterali e multilaterali di liberalizzazione degli scambi di merci e valori non commerciali, in particolare relativi alla tutela ambientale.

Ricordiamo, in primo luogo, che l’enforcement degli obblighi internazionali in materia commerciale è stato identificato come una delle priorità della strategia “Commercio per tutti. Verso una politica commerciale e di investimento più responsabile” adottata dalla Commissione nel 2015 (cfr. A. Bonfanti, p, 233 ss.).

Quanto all’Accordo di associazione UE/Ucraina, esso si compone di più parti e contempla, oltre agli obblighi di liberalizzazione commerciale volti a istituire una Deep and Comprehensive Free Trade Area (DCFTA), norme sui diritti fondamentali e, trattandosi di un accordo concluso ai sensi dell’art. 217 TFUE, disposizioni istituzionali.

Dopo un lungo processo, queste ultime sono state firmate a Bruxelles il 21 marzo 2014, mentre le altre disposizioni sono state firmate il successivo 27 giugno 2014 e l’Accordo, fatto oggetto di applicazione provvisoria a partire dal 1° gennaio 2016, è definitivamente entrato in vigore il 1° settembre 2017.

La DCFTA, in particolare, rappresenta una forma piuttosto avanzata di integrazione di un Paese terzo nel mercato unico, la forma più estesa di cooperazione fino ad oggi mai attuata con Paesi che non siano contestualmente candidati all’adesione: essa infatti mira ad estendere al Paese associato (ricordiamo, peraltro, che l’UE ha anche concluso accordi analoghi con Georgia e Moldavia) le libertà di circolazione di beni, servizi, capitali e persone (anche se, va detto, queste ultime ne godono solo per soggiorni di breve durata e non per motivi di lavoro; la regolamentazione dei movimenti in quest’ultimo caso rimane invece di competenza degli Stati) (G. Van der Loo, P. Van Elsuwege and R. Petrov).

Come accennato, l’Accordo impone alla controparte anche il rispetto di non-trade values.

L’art. 1 dell’Accordo («Objectives») ne fissa gli obiettivi generali, appunto, che sono quelli di a) favorire il graduale ravvicinamento delle Parti, in base a valori comuni; b) creare un quadro in cui rafforzare il dialogo politico nei settori di interesse reciproco; c) promuovere, preservare e rafforzare la pace e la stabilità regionale e, complessivamente, internazionale in conformità con i principi della Carta delle Nazioni Unite e del contesto dell’Organizzazione per la sicurezza e la cooperazione in Europa (OSCE), come l’Atto finale di Helsinki del 1975 e la Carta di Parigi per una nuova Europa del 1990; d) rafforzare le relazioni economiche e commerciali al fine di integrare progressivamente l’Ucraina nel mercato interno dell’UE, anche creando una zona di libero scambio e sostenere gli sforzi dell’Ucraina per completare la transizione verso un’economia di mercato, anche mediante il ravvicinamento della sua legislazione a quella dell’Unione; e) migliorare la cooperazione tra le parti nei settori della giustizia, della libertà e della sicurezza, allo scopo di rafforzare la rule of law e il rispetto dei diritti umani e delle libertà fondamentali; f) porre le condizioni per una cooperazione sempre più stretta in altri settori di reciproco interesse.

L’art. 2 dell’Accordo, poi, afferma che alla base delle attività e delle politiche interne e internazionali delle Parti ci deve essere il rispetto dei principi democratici, dei diritti umani e delle libertà fondamentali, che costituiscono «essential elements» dell’Accordo stesso (S. Velluti, p. 41 ss.).

Ora, ricordiamo che, nel contesto dei diritti fondamentali di c.d. terza generazione, si tende ad evidenziare quanto meno un trend che avrebbe fatto (o, quanto meno starebbe facendo) emergere il diritto umano a vivere in un ambiente “salubre”, “adeguato”, “soddisfacente” o “pulito, il quale ha trovato espressione in alcuni strumenti regionali di tutela dei diritti fondamentali, come la Carta africana dei diritti umani (artt. 16 e 24), il Protocollo di San Salvador, addizionale alla Convenzione americana sui diritti umani in materia di diritti economici, sociali e culturali, l’art. 38 della Carta Araba sui diritti umani. (per un’approfondita analisi del diritto all’ambiente come diritto fondamentale v., per tutti, F. Munari, L. Schiano di Pepe, p. 113 ss.. Per un’analisi della giurisprudenza CEDU in materia ambientale v., da ultimo, S. Zirulia, p. 135 ss.).

Senza voler qui prendere posizione in merito all’effettiva e incontestata emersione di un autonomo diritto siffatto nel diritto internazionale generale, che, allo stato, appare comunque piuttosto dubbia (v. J. Lee), ricordiamo che con riferimento all’ordinamento UE, l’art. 37 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea prevede che «un livello elevato di tutela dell’ambiente e il miglioramento della sua qualità devono essere integrati nelle politiche dell’Unione e garantiti conformemente al principio dello sviluppo sostenibile» e che, sul piano delle relazioni esterne, l’art. 21, par. 2, lett. f) del TUE prevede che l’Unione debba contribuire «all’elaborazione di misure internazionali volte a preservare e migliorare la qualità dell’ambiente e la gestione sostenibile delle risorse naturali mondiali al fine di assicurare lo sviluppo sostenibile».

Tornando agli impegni assunti dalle Parti con l’Accordo di associazione, ricordiamo che tra i medesimi vi è quello di migliorare la loro «cooperation in the field of environmental protection» e rispettare i «principles of sustainable development and green economy». A tal fine il Capitolo 13 dell’Accordo, relativo proprio a «Trade and sustainable development», all’art. 289 richiama l’Agenda 21 on Environment and Development del 1992 e il Johannesburg Plan of Implementation on Sustainable Development del 2002 e, all’art. 290, riconosce «the right of the Parties to establish and regulate their own levels of domestic environmental (…) protection».

Ebbene, è in questo contesto giuridico che la controversia tra UE e Ucraina relativa alle restrizioni alle esportazioni di legname va inserita.

2.L’Ucraina, in forza di una serie di regolamentazioni interne (in particolare la legge n. 2860-IV dell’8 settembre 2005, poi modificata dalla legge n. 325-VIII del 9 luglio 2015), ha adottato un divieto di esportazione di alcune tipologie di legname, non lavorato e segato. Il divieto, nel 2015, è stato prorogato per 10 anni, ed esteso a tutti i tipi di legno non lavorato diversi dal legno di pino e, a partire dal 2017, il divieto di esportazione per il legno non lavorato è stato esteso anche a quello di pino.

Ciò, complessivamente, ha provocato un’importante riduzione degli scambi tra l’Unione europea e l’Ucraina nel settore interessato e diminuito, quindi, la possibilità per le imprese europee di accedere a siffatte materie prime.

Negli ultimi anni, peraltro, alla crescita degli scambi internazionali di prodotti derivanti da boschi e foreste si è associato l’aumento dei timori per l’impatto ambientale che ciò potrebbe provocare: si sta difatti assistendo sia alla diminuzione della superficie delle c.d. foreste native sia all’aumento di diffusione di piante “non native”, con il conseguente rischio di riduzione della biodiversità. È quindi comprensibile che il Parlamento ucraino abbia adottato, il 20 marzo 2018, un progetto di legge sulla conservazione delle foreste ucraine e la prevenzione dell’esportazione illegale di legname non lavorato.

Peraltro, della particolare rilevanza ambientale del settore della commercializzazione del legname l’UE è pienamente consapevole: sul piano interno, infatti, la stessa, al fine di combattere il disboscamento illegale e tutelare la conservazione della biodiversità  e  delle  funzioni  ecosistemiche e il sistema climatico,  ha adottato il regolamento n. 995/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 ottobre 2010, che stabilisce gli obblighi degli operatori che commercializzano legno e prodotti da esso derivati (il c.d. European Union Timber Regulation; in dottrina v. C.M. Pontecorvo, p. 443 ss.).

L’UE contesta oggi all’Ucraina la violazione dell’art. 35 («Import and export restrictions») dell’Accordo di associazione, il quale vieta alle Parti di adottare o mantenere divieti, restrizioni o qualsiasi misura di effetto equivalente sull’importazione di qualsiasi merce originaria dell’altra Parte, nonché sull’esportazione o la vendita all’esportazione di qualsiasi bene destinato al territorio dell’altra Parte, ad eccezione delle deroghe consentite dallo stesso Accordo o in conformità con quanto previsto dall’art. XI del GATT 1994.

Deve essere chiarito che la disposizione in parola non solo fa espressamente riferimento all’art. XI del GATT 1994, ma prevede anche che «to this end, Article XI of GATT 1994 and its interpretative notes are incorporated into, and made an integral part of, this Agreement». Come si vede, quindi, essa non solo vieta ex se alle Parti di adottare misure di divieto o di restrizione alle importazioni di merci provenienti dalla controparte o misure di effetto equivalente (sulla categoria, ben nota nel sistema UE, v. L.W. Gormley), ma addirittura incorpora nell’Accordo di associazione, mediante un meccanismo di produzione mediante rinvio, sia il contenuto del divieto multilaterale di restrizioni quantitative agli scambi di merci sia il regime delle eccezioni ivi consentite.

Il successivo art. 36 dell’Accordo, intitolato «General exceptions», infatti, prevede che nessuna disposizione del medesimo «shall be construed in such a way as to prevent the adoption or enforcement by any Party of measures in accordance with Articles XX and XXI of GATT 1994 and its interpretative notes, which are hereby incorporated into and made an integral part of this Agreement». E, a nostro parere, anche se non esplicitamente dichiarato, l’incorporazione in parola deve essere estesa all’acquis del GATT e, in particolare, alla prassi degli organi di soluzione delle controversie, la quale, negli anni, ne ha definito portata e limiti. Ora, ricordiamo che le restrizioni alle importazioni, in precedenza piuttosto marginali nella prassi multilaterale degli scambi internazionali di merci, hanno assunto una rilevanza sempre maggiore, in particolare negli ultimi dieci anni (sul punto v. B. Karapinar).

L’analisi della pertinente prassi contenziosa in sede OMC evidenzia come la maggior parte delle controversie in materia sia generata dalla contestazione di presunti vantaggi “sleali” che, a giudizio dei Paesi ricorrenti, misure siffatte produrrebbero a scapito dei concorrenti stranieri, e dal fatto che tali misure, se adottate con riguardo a materie prime, ridurrebbero l’accesso alle stesse da parte delle imprese straniere che le utilizzano come base dei propri processi produttivi e, quindi, rischierebbero di mettere in pericolo o annullare i benefici della liberalizzazione degli scambi. Le relative controversie, quindi, vanno inserite nel contesto della dialettica tra Paesi produttori di materie prime (cioè, almeno tendenzialmente, PVS) e Paesi “trasformatori” (cioè Paesi industrializzati), rappresentando così anche uno degli elementi del conflitto tra “Nord” e “Sud” del mondo. In buona sostanza, insomma, le controversie relative alle restrizioni alle importazioni di materie prime possono esser lette (anche) come relative alla competizione tra Stati in merito alla sovranità sulle risorse naturali.

Sotto un ulteriore profilo, poi, come pure abbiamo accennato, le restrizioni alle esportazioni di materie prime assumono rilevanza nel contesto del rapporto tra obblighi internazionali di liberalizzazione e valori non commerciali e, in particolare, di protezione ambientale: come abbiamo visto, infatti, i Paesi che le adottano, spesso intendono così impedire, o quanto meno rallentare, l’esaurimento delle loro risorse naturali, al fine di conservarle a beneficio delle generazioni future.

Ricordiamo che, come noto, la disciplina multilaterale delle restrizioni alle esportazioni contenuta in particolare nell’art. XI del GATT recepito nell’Accordo di associazione con l’Ucraina, rappresenta un’applicazione del principio di protezione doganale esclusiva e, di conseguenza, impone ai Membri il divieto assoluto di restrizioni quantitative all’esportazione, ad eccezione delle deroghe espresse (v., per tutti, P. Picone, A. Ligustro, Diritto dell’Organizzazione mondiale del commercio, Padova, 2002, p. 125 ss. e 296 ss.). Oltre alle deroghe specifiche al divieto di restrizioni quantitative, il sistema commerciale multilaterale contempla poi anche una serie di eccezioni “generali”, volte a consentire agli Stati di derogare a qualsivoglia obbligo di liberalizzazione al fine di tutelare obiettivi ritenuti prevalenti. Tra queste, l’art. XX GATT – incorporato anch’esso, come abbiamo visto, nell’Accordo di associazione – prevede che, a condizione che la loro applicazione non sia fatta in maniera da rappresentare un mezzo di discriminazione arbitraria o ingiustificata tra Paesi che sono nelle medesime condizioni, né da essere una restrizione surrettizia del commercio internazionale (siffatte condizioni sono contenute nel preambolo della disposizione, il c.d. chapeau), gli Stati possono adottare misure di deroga agli obblighi di liberalizzazione degli scambi di merci che siano, tra l’altro, necessarie a proteggere la salute e la vita delle persone e degli animali e alla conservazione dei vegetali (art. XX, lett. b) GATT) e relative alla conservazione di risorse naturali esauribili, a condizione che siano applicate anche alla produzione o al consumo nazionali (art. XX, lett. g) GATT.

Come noto, peraltro, il sistema OMC contempla anche uno specifico accordo relativo alle c.d. misure sanitarie e fitosanitarie, il c.d. Accordo SPS, il quale, all’art. 5, consente agli Stati di tener conto di «ecological and environmental conditions» (è il caso di segnalare che si tratta dell’unica volta in cui l’Accordo fa riferimento all’ambiente.

Nessun riferimento all’ambiente è esplicitamente contenuto, invece, nelle due clausole del GATT che abbiamo citato, le quali, però, sono state utilizzate dagli Stati dinanzi agli organi di soluzione delle controversie dell’OMC – da sole o in combinato con l’Accordo SPS, proprio per cercare di giustificare misure volte a tutelare obiettivi ambientali, con esiti dapprima fallimentari e, quindi, con qualche successo: ad esempio la  categoria delle «risorse esauribili» di cui all’art. XX lett. g), originariamente ritenuta applicabile alle sole risorse non viventi, è stata successivamente letta come comprensiva di flora e fauna; d’altro canto lo Stato che mirano ad utilizzare queste clausole per giustificare misure di limitazione degli scambi per la protezione ambientale è onerato dalla prova che il rischio per la vita o la salute sia scientificamente provato, e che la misura sia necessaria e proporzionata (v. F. Munari, L. Schiano di Pepe, p. 21 ss.; P. Picone, A. Ligustro, Diritto, cit. p. 321; per un’ analisi della prassi pertinente v. l’Analytical inex of the GATT, e WTO Secretariat, WTO rules and environmental policies: GATT exceptions).

Ricordiamo pure che la materia delle misure sanitarie e fitosanitarie, alla quale la restrizione in parola potrebbe essere ascritta è regolata, nell’Accordo di associazione, dal Cap. 4, il quale riafferma gli obblighi delle parti ai sensi dell’Accordo SPS dell’OMC.

Con riguardo alle controversie relative a siffatte misure, l’art. 322 dell’Accordo di associazione prevede che «the arbitration panel shall not decide the question, but request the Court of Justice of the European Union to give a ruling on the question».

3.Proviamo a capire se il blocco delle esportazioni adottato dall’Ucraina contestato dall’UE possa essere ritenuto compatibile con gli obblighi contemplati nell’Accordo di associazione.

Tralasciando una serie di elementi relativi ai profili di rito della controversia (per una descrizione delle regole procedurali del meccanismo di soluzione delle controversie in parola v. I. Romanchyshyna), deve essere ribadito che la prassi OMC applicativa dell’art. XX GATT e dell’Accordo SPS, sebbene sia stata oggetto un trend di progressiva rilevanza delle ragioni ambientali, comunque solo in misura minore tiene conto di queste ultime. Pertanto, qualora l’UE avesse voluto riconoscere maggiore importanza alle ragioni ambientali nel rispetto dell’art. 21, par. 2, lett. f) TUE, (su cui v. E. Triggiani, p. 243 ss.) sarebbe forse stato opportuno contemplare uno “sganciamento” delle norme commerciali bilaterali da quelle multilaterali, con l’elaborazione di disposizioni ed eccezioni specifiche e comunque non dipendenti dall’acquis del GATT.

Se per un verso, infatti, l’incorporazione in parola garantisce una maggiore compatibilità delle norme commerciali dell’UE con il sistema multilaterale, combattendo così i rischi, pur elevati, di frammentazione, per altro esiste il rischio di appiattimento dei relativi obblighi verso prospettive esclusivamente – o, quanto meno, principalmente – commerciali, con la pretermissione di valori altri.

In buona sostanza, quindi, se le misure adottate dall’Ucraina saranno lette alla luce della sola prassi OMC è probabile che siano dichiarate incompatibili con gli obblighi di liberalizzazione e questo, in particolare, se l’Ucraina non riuscirà a dimostrare di aver proceduto, prima della loro adozione, ad una valutazione scientifica dell’esistenza del rischio ambientale e che, in applicazione del criterio di necessità e del principio di proporzionalità, non vi erano alternative meno restrittive degli scambi che consentissero di raggiungere l’obiettivo ambientale perseguito.

Il panel, d’altro canto, potrebbe anche offrire maggiore rilevanza alle ragioni ambientali interpretando le norme OMC incorporate nell’Accordo di associazione alla luce del principio di interpretazione sistematica di cui art. 31, par. 2 lett. c) della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (alla quale fa riferimento l’art. 320 dell’Accordo di associazione) e quindi coordinarle e leggerle alla luce delle previsioni del Capitolo 13 dello stesso Accordo, che abbiamo visto essere esplicitamente relativo alla tutela ambientale e fare a sua volta rinvio ad altri strumenti (sul principio in parola nell’ordinamento UE v. F. Casolari, Prime (difficili) applicazioni del principio di integrazione sistemica da parte della Corte di giustizia dell’Unione europea, in Rivista di diritto internazionale, 2011, p. 433 ss.).

Ciò consentirebbe di modulare meglio gli obblighi commerciali multilaterali allo specifico contesto bilaterale dell’Accordo di associazione.

Quanto poi alla coerenza delle posizioni assunte dalle Istituzioni UE nei confronti della controparte, va segnalato come, appena un mese prima che la Commissione avviasse la fase conciliativa del procedimento contro l’Ucraina, il Parlamento europeo, in occasione dell’adozione della relazione del 16 novembre 2018 sull’attuazione dell’Accordo di associazione tra l’UE e l’Ucraina (2017/2283(INI)), avesse espresso preoccupazione proprio per le attività di sfruttamento illegale o eccessivo di risorse naturali (come ambra, carbone, sabbia e, appunto, legname), che danneggiano e mettono in pericolo paesaggi e habitat come le foreste e i fiumi, e impediscono una gestione sostenibile dal punto di vista ecologico ed economico delle risorse naturali e avesse quindi accolto con favore l’adozione, da parte del parlamento ucraino, del progetto di legge sulla conservazione delle foreste ucraine e la prevenzione dell’esportazione illegale di legname non lavorato di cui dicevamo supra, ritenendo che qualsivoglia liberalizzazione del commercio di legname vada inserita in un contesto giuridico che combatta e vieti l’esportazione illegale.

L’assunzione, da parte delle Istituzioni UE, di posizioni tra loro incompatibili nei confronti di partner internazionali, va detto, oltre a rilevare sotto il profilo delle relazioni internazionali dell’UE, per quanto concerne i profili più strettamente giuridici, potrebbe anche essere, se accompagnata da ulteriori orientamenti non univoci, non del tutto compatibile con il principio di coerenza orizzontale espresso dall’art. 21, par. 3 TUE, secondo il quale «l’Unione assicura la coerenza tra i vari settori dell’azione esterna e tra questi e le altre politiche» (sul punto v. C. Novi, Il principio di coerenza e la clausola di compatibilità, in E. Baroncini, S. Cafaro, C. Novi, p. 27 ss.).

Concludiamo segnalando che qualora il panel dovesse ritenere che la misura contestata rientri nell’ambito di applicazione del Cap. 4 dell’Accordo, relativo alle misure sanitarie e fitosanitarie, pur nominato, non potrebbe decidere nel merito la controversia ma, ai sensi dell’art. 322 dell’Accordo, sarebbe obbligato a rinviare la questione alla Corte di giustizia.

Ora, almeno per quanto concerne il diritto dell’Unione e i suoi rapporti con gli ordinamenti nazionali,  ricordiamo che quest’ultima – ad eccezione dei c.d. diritti fondamentali assoluti (su cui v. A. Tancredi, L’emersione dei diritti fondamentali “assoluti” nella giurisprudenza comunitaria, in Rivista di diritto internazionale, 2006, p. 644 ss.) – ha proceduto generalmente a una valutazione case-by-case dei conflitti tra libertà economiche e diritti fondamentali, in una «condizione di sostanziale equilibrio», cioè senza garantire aprioristicamente la prevalenza a nessuno di essi (R. Mastroianni, Diritti dell’uomo e libertà economiche fondamentali nell’ordinamento dell’Unione europea: nuovi equilibri?, in L.S. Rossi (a cura di), La protezione dei diritti fondamentali. Carta dei diritti UE e standards internazionali. XV Convegno SIDI – Bologna 10-11 giugno 2010, Napoli, 2011, p. 368 ss. Per un’analisi del rapporto tra obiettivi commerciali e valori differenti nel contesto CEDU v. P. De Sena, p. 208 ss.).

Nel caso di cui ci stiamo occupando, peraltro, la Corte, qualora fosse adita dal panel, si troverebbe a operare come una vera e propria corte internazionale e potrebbe, quindi, operare sul piano delle relazioni esterne dell’UE alla ricerca di un equilibrio tra libertà economiche e diritti fondamentali senza essere, in tale operazione, “imbrigliata” dalla necessità di valutare gli effetti del diritto internazionale nell’ordinamento UE (per un résumé della giurisprudenza recente su questi temi v., da ultimo, C. Eckes).