Alessandro Rosanò, Università di Torino

Nell’ultimo anno, si sono registrate, da parte delle istituzioni dell’Unione europea (UE), due iniziative rilevanti quanto alla tutela dello Stato di diritto quale valore fondante dell’UE. Il 20 dicembre 2017, la Commissione europea ha attivato la procedura prevista dall’art. 7, par. 1, del Trattato sull’Unione europea (TUE) in relazione ai provvedimenti assunti dal governo e dalla maggioranza parlamentare polacchi, lesivi dell’indipendenza del potere giudiziario (sul punto, v. Kochenov et al. e, in generale, sulla situazione in Polonia, Sadurski e von Bogdandy et al.). Il 12 settembre 2018, il Parlamento europeo ha deciso di fare altrettanto con riferimento all’Ungheria a causa di una serie di problemi inerenti – inter alia – al funzionamento del sistema costituzionale e del sistema elettorale, all’indipendenza della magistratura, alla protezione dei dati personali, alla libertà accademica e di religione, alla tutela dei diritti delle minoranze e dei migranti (al riguardo, v. Bachmann e, per un’introduzione alla situazione dell’Ungheria, Halmai e Sonnevend) Tali scelte, ancorché lodevoli sul piano politico, pongono dei problemi quanto alla loro tempestività – almeno per quel che riguarda l’Ungheria, ove gli inizi della crisi dello Stato di diritto possono essere fatti risalire al 2010 – e alla loro efficacia, data la difficoltà di arrivare a sanzionare effettivamente i due Stati membri per le violazioni del sistema valoriale dell’Unione.

Da tempo, sono stati identificati alcuni strumenti che, sulla base del diritto dell’UE, risulterebbero utilizzabili ai fini della tutela dello Stato di diritto. Dal canto suo, la dottrina li ha sottoposti a un approfondito scrutinio al fine di stabilire se possano funzionare e a quali risultati possano effettivamente condurre (per un’introduzione, v. von Bogdandy e Ioannidis e Jakab e Kochenov).

Scopo del presente contributo è individuare e valutare i meccanismi di risposta ai quali potrebbe farsi ricorso nell’ambito dell’UE al fine di assicurare la tutela dello Stato di diritto e, in generale, dei valori su cui si fonda l’UE. Partendo dall’art. 7 TUE, la riflessione intende allargarsi ad altre figure, identificandone i punti di forza e di debolezza. Nelle conclusioni, si sosterrà la tesi che nessuno degli strumenti individuati risulta, da solo, idoneo a proteggere adeguatamente l’assetto assiologico dell’Unione e che, tuttavia, una combinazione degli stessi potrebbe portare a dei risultati convincenti.

Come ricordato supra, l’art. 7 del TUE è al centro delle cronache per via delle decisioni della Commissione europea e del Parlamento europeo di attivare il meccanismo ivi previsto nei confronti dell’Ungheria e della Polonia.

Al di là del rilievo storico e politico che può attribuirsi a tali scelte – in entrambi i casi, si è trattato di prime volte – è ormai chiaro a chiunque che quella definita quale opzione nucleare dall’allora Presidente della Commissione José Barroso sia, in realtà, poco più che un’arma giocattolo.

Ciò può essere sostenuto alla luce del fatto che, per arrivare all’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 7, par. 2, sia richiesta una deliberazione all’unanimità da parte del Consiglio europeo. Per quanto l’art. 354, par. 1, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) escluda dalla deliberazione lo Stato membro sotto accusa, è ben difficile che gli altri ventisette Stati arrivino a una decisione unanime, soprattutto nel caso in cui i problemi relativi alla tutela dello Stato di diritto riguardino più Stati. Non a caso, Ungheria e Polonia si sono promesse reciproco aiuto, ove una simile situazione venisse a proporsi.

La possibilità di ricorrere a una deliberazione da parte del Consiglio europeo che riguardi più Stati contemporaneamente, con la conseguenza, quindi, di escludere tutti questi dalla votazione, si scontra con il tenore letterale dell’art. 354 e, dunque, difficilmente potrebbe essere attuata e passare un vaglio dinanzi alla Corte di giustizia, ove la deliberazione fosse impugnata.

Vi è poi un’ulteriore critica da svolgere. Come già detto, la proposta della Commissione di attivare l’art. 7, par. 1, in relazione alla Polonia risale al 20 dicembre 2017. A distanza di dieci mesi, il Consiglio non si è ancora riunito per deliberare sulla sussistenza di un evidente rischio di violazione in quello Stato e, al momento, una simile riunione non appare in programma. A oggi, si registra soltanto una discussione avvenuta durante il Consiglio Affari Generali del 26 giugno scorso che ha permesso ai ministri partecipanti “to have an in-depth exchange with Poland on the concerns identified in the Commission’s reasoned proposal”.

È evidente, allora, la carenza di una volontà politica di proseguire lungo la strada aperta dalla Commissione europea e, quanto all’Ungheria, dal Parlamento europeo.

Dunque, il giudizio sul rimedio di cui all’art. 7 non può che essere negativo, come negativa deve essere la valutazione sul quadro per rafforzare lo Stato di diritto, definito nel 2014 dalla Commissione europea (su cui v. Rossi). Stando a quanto indicato dalla Commissione, essa intende affrontare e – presumibilmente – risolvere situazioni di crisi sistemica attraverso una procedura articolata in tre fasi: a) la ricerca di una soluzione tramite il dialogo con lo Stato membro interessato dalla crisi; b) l’adozione di una raccomandazione, ove non sia stato possibile risolvere il problema, con la quale si individuerà un termine entro cui lo Stato dovrà provvedere; c) un follow-up al fine di accertare quanto fatto da parte dello Stato che condurrà, in caso di esito negativo, all’attivazione della procedura di cui all’art. 7.

Salutato con entusiasmo da parte di autorevole dottrina (v. von Bogdandy et al.), il meccanismo in parola non sembra reggere il confronto con la realtà, almeno alla luce della sua applicazione nei confronti della Polonia. L’adozione di quattro raccomandazioni nell’arco di due anni non ha sortito alcun effetto e ha anzi portato a posticipare la scelta di attivare la procedura di cui all’art. 7, par. 1. Ulteriormente, appare quanto mai incongruo il fatto che iniziative analoghe non siano state assunte nei confronti dell’Ungheria (v. Pech e Scheppele).

Considerato il fatto che già la procedura prevista dall’art. 7, par. 1, era stata introdotta, con il Trattato di Nizza, per favorire una maggior riflessione sulla questione controversa (v. Kochenov et al.) e, in questo modo, portare a una soluzione del problema che esulasse dall’adozione di sanzioni, è evidente come il quadro definito dalla Commissione finisca per ritardare ancor di più il momento delle scelte chiare e divenire, quindi, uno strumento che, contrariamente a quanto auspicato, rischia di favorire una progressiva complicazione delle situazioni in atto.

Provando, allora, a considerare gli strumenti alternativi messi a disposizione dal diritto dell’UE, va notato come, ai sensi dell’art. 10, par. 3, del Regolamento n. 1141/2014, relativo allo statuto e al finanziamento dei partiti politici europei e delle fondazioni politiche europee, il Parlamento europeo, il Consiglio o la Commissione europea possano presentare all’Autorità per i partiti politici europei e le fondazioni politiche europee una richiesta di verifica del rispetto, da parte di un partito politico europeo o di una fondazione politica europea, delle condizioni di registrazione, tra le quali rientra l’adesione ai valori dell’UE.

L’iniziativa può essere assunta anche da parte della stessa Autorità e condurre a una revoca della registrazione, la quale entra in vigore solo se né il Parlamento europeo, né il Consiglio sollevano obiezioni entro il termine di tre mesi dalla data della notifica o se, prima della scadenza di tale termine, sia il Parlamento europeo, sia il Consiglio informano l’Autorità che non intendono sollevare obiezioni.

Al momento, considerando i partiti al governo in Ungheria e in Polonia, Fidesz fa parte del Partito Popolare europeo (PPE), mentre Prawo i Sprawiedliwość rientra nell’Alleanza dei Conservatori e Riformisti europei (ACRE).

Data la rilevanza che tali partiti politici europei hanno – quanto meno, il primo, capace di esprimere la maggioranza relativa del Parlamento europeo, il Presidente della Commissione europea e il Presidente del Consiglio europeo –, appare altamente improbabile l’attivazione di un simile meccanismo che, in ragione delle responsabilità di singole componenti, comporterebbe una revoca che andrebbe a pregiudicare entrambe le realtà politiche nel loro complesso.

Tuttavia, eventuali sollecitazioni provenienti da parte della società civile quanto all’attivazione di tale meccanismo (v., ad esempio, quanto fatto da Alemanno e Pech) potrebbero spingere i due partiti politici europei ad assumere delle ulteriori iniziative.

Ad esempio, lo Statuto del PPE, nell’individuare le finalità perseguite da tale movimento, richiama, all’art. 3, anche il rispetto dello Stato di diritto, mentre, all’art. 9, prevede che l’esclusione di un membro possa essere decisa dall’organo assembleare, su proposta del Presidente o di sette membri ordinari o associati rappresentativi di cinque Stati.

Anche l’ACRE richiama lo Stato di diritto quale valore al quale si conforma, il che porta a ritenere che azioni nei confronti di Prawo i Sprawiedliwość possano essere assunte.

Ulteriormente, prendendo in considerazione altri meccanismi di tutela, può ricordarsi come, nel 1999, le elezioni politiche che si svolsero in Austria si conclusero con una vittoria del Partito Socialdemocratico ma, soprattutto, con una significativa affermazione del Partito della Libertà Austriaco, movimento nazionalista di destra, noto per le proprie posizioni xenofobe e razziste, guidato dal governatore della Carinzia Jörg Haider. Grazie a un’alleanza con il Partito Popolare, al governo fino a quel momento ma giunto terzo alla recente tornata elettorale, il Partito della Libertà Austriaco fu coinvolto nella coalizione che espresse il nuovo esecutivo (v. Happold).

Gli allora 14 Stati membri dell’Unione europea reagirono a quella che venne percepita come una minaccia ai valori dell’Unione, attraverso strumenti di natura diplomatica. Come comunicato dalla Presidenza di turno del Consiglio europeo il 31 gennaio 2000, si decise di non intrattenere alcun rapporto a livello politico con il governo austriaco, non sostenere candidature austriache in seno alle organizzazioni internazionali e mantenere le relazioni con gli ambasciatori austriaci nelle capitali europee a un livello esclusivamente tecnico.

La quarantena diplomatica così decretata nei confronti dell’Austria si protrasse per alcuni mesi, fino a che, coerentemente all’opinione espressa da un gruppo di esperti costituito ad hoc su richiesta del Presidente del Consiglio europeo, non si decise di porvi fine, ritenendo che essa avesse sortito l’effetto di riaffermare il sistema valoriale europeo e che un protrarsi della stessa avrebbe potuto essere controproducente (v. Lachmayer).

Posto che la coalizione di governo tra il Partito Popolare e il Partito della Libertà Austriaco continuò ad esistere fino al 2002, si può discutere quanto all’efficacia dei provvedimenti adottati da parte degli Stati membri dell’UE in quell’occasione e all’opportunità di una loro riproposizione contro l’Ungheria e la Polonia. Visto che, già allora, le sanzioni diplomatiche non furono sufficienti a sciogliere l’alleanza tra i due partiti, è improbabile che possano sortire un qualche effetto in relazione a Stati guidati da governi espressione di un solo partito. Al contrario, il rischio è che l’utilizzo adeguato, a livello interno, degli strumenti di propaganda e la diffusione di argomenti da sindrome di Alamo portino a un rafforzamento di tali forze politiche.

Oltre a queste considerazioni, vi è anche da dire che la scelta della quarantena diplomatica risulta difficilmente riproponibile oggi. Se, all’epoca, il trionfo di un movimento quale quello di Haider rappresentava un’eccezione nel panorama politico europeo, la situazione attuale è ben diversa. La diffusione dei movimenti di ispirazione sovranista in tutti gli Stati membri, i risultati positivi da questi riportati in ambito elettorale, il loro coinvolgimento in compagini di governo (v. Galston e Harris) impediscono una risposta uniforme da parte degli esecutivi europei. Anche in quegli Stati ove forze non sovraniste esprimano la maggioranza parlamentare e il governo, la presenza di partiti e movimenti di quel tipo renderebbero una simile iniziativa di difficile attuazione e rischiosa in termini di consenso elettorale.

Dunque, la perdita di terreno registrata negli ultimi anni dalle forze politiche più sensibili all’integrazione europea, sia di stampo conservatore, sia riformiste, impedisce il ricorso a tale strumento e la scarsa efficacia di cui esso ha dato prova spinge nel senso di non percorrere una simile strada.

Va comunque dato atto del fatto che fu proprio la vicenda austriaca a condurre, prima, alla riforma del meccanismo di tutela dell’art. 7, con l’inserimento del par. 1, e successivamente all’istituzione dell’Agenzia dell’Unione europea per i diritti fondamentali (v. Sadurski).

Provando a trovare dei rimedi di natura economica, può darsi rilievo al fatto che, nel periodo 2014-2020, l’Ungheria otterrà, attraverso i fondi europei, 25 miliardi di euro da investire – tra l’altro – in infrastrutture, ricerca e sviluppo, innovazione, misure a sostegno dell’occupazione e lotta alla povertà. Nello stesso periodo, la Polonia riceverà una somma complessiva di 86 miliardi di euro, da utilizzare per finalità analoghe.

Alla luce di questi dati, è stata avanzata la proposta (v. Kelemen e Scheppele) di sfruttare una previsione del Regolamento n. 1303/2013, recante disposizioni comuni ai vari fondi europei, per spingere tali Stati a delle riforme quanto allo Stato di diritto.

Ai sensi dell’art. 142, lett. a), del regolamento, la Commissione può sospendere la totalità o una parte dei pagamenti intermedi a livello di priorità o di programmi operativi qualora vi siano gravi carenze nel funzionamento effettivo del sistema di gestione e controllo, che mettano a rischio il contributo dell’UE al programma e per le quali non siano state adottate misure correttive. La tesi sostenuta, allora, è che Stati in cui sia in atto una crisi sistematica dello Stato di diritto non possano assicurare un funzionamento effettivo dei sistemi di gestione e controllo.

La proposta è senza dubbio interessante, ma pone tre ordini di questioni. Il primo attiene all’impatto economico che una simile iniziativa potrebbe avere. Stando ai dati forniti dall’Ufficio europeo per la lotta antifrode (OLAF) in relazione al periodo 2013-2017, l’Unione europea potrebbe recuperare il 3,92% dei fondi attribuiti all’Ungheria e lo 0,09% di quelli assegnati alla Polonia. Dunque, nel caso dell’Ungheria, sarebbe possibile recuperare poco meno di un miliardo di euro mentre, con riferimento alla Polonia, l’ammontare risulterebbe di poco superiore ai 77 milioni di euro. Di conseguenza, l’incidenza di tali misure sarebbe limitata, sul piano pratico, quanto meno nella seconda ipotesi.

Il secondo ordine di questioni attiene alla verifica delle situazioni concrete. Il fatto che, in uno o più Stati, sia in atto una crisi dello Stato di diritto non implica automaticamente che tutti i meccanismi di controllo siano compromessi, sia in generale, sia in relazione ai fondi europei. Alla luce dei dati sopra citati, le autorità giudiziarie ungheresi in venti casi segnalati dall’OLAF non hanno assunto alcuna iniziativa, mentre in altri diciassette hanno avviato dei procedimenti, otto dei quali hanno portato ad almeno un rinvio a giudizio. Quanto alle autorità giudiziarie polacche, mentre tredici segnalazioni non hanno dato luogo ad alcuna iniziativa, undici hanno spinto all’avvio di procedimenti, nove dei quali hanno condotto alla formulazione di un’accusa.

Da ultimo, vi è da considerare come, ai sensi dell’art. 142 sopra citato, la Commissione possa e non debba sospendere i pagamenti intermedi. Il che pone, allora, il problema di verificare se sussista la volontà politica dell’esecutivo europeo di percorrere una simile strada.

Non può dimenticarsi, poi, il ruolo che la Corte di giustizia potrebbe assumere, in primis attraverso la procedura di rinvio pregiudiziale, anche se la recente sentenza LM lascia la sensazione di un’occasione perduta.

Chiamata a stabilire se le riforme attuate in Polonia ponessero un problema quanto alla preservazione della fiducia reciproca, fondamento del mandato d’arresto europeo (MAE) quale strumento di cooperazione giudiziaria tra gli Stati membri, la Corte di giustizia ha riconosciuto che spetta all’autorità giudiziaria dello Stato membro di esecuzione valutare se vi siano motivi seri e comprovati di ritenere che la consegna del destinatario di un MAE alle autorità dello Stato emittente esponga il primo a un rischio reale di una violazione del diritto a un processo equo a causa di carenze sistematiche o generalizzate riguardanti l’indipendenza del potere giudiziario dello Stato emittente. Il che, dunque, permette ai giudici dello Stato membro di esecuzione di decidere in merito alla sospensione della procedura di consegna.

La pronuncia è stata fatta oggetto fin da subito di ampio approfondimento dottrinale, dando luogo ad analisi critiche (v. Frąckowiak-Adamska), quando non del tutto negative (v. Scheppele).

Quel che sembra potersi dire senza dubbio è che, basandosi sul precedente Aranyosi e Căldăraru, la Corte ha adottato un approccio casistico, ritenendo che esso fosse la soluzione più adeguata per un problema non avente natura individuale, bensì sistemica.

Ciò porta a chiedersi se si sia trattato della scelta corretta, visto che la conseguenza di una simile impostazione è che spetterà ai giudici nazionali il compito di stabilire se lo Stato di diritto in uno Stato membro sia rispettato o meno in un altro Stato membro. Il che implica che il giudice nazionale che intenda eventualmente riconoscere la sussistenza della violazione dello Stato di diritto dovrà confrontarsi con la responsabilità di scatenare una crisi diplomatica. Ulteriormente, questo apre la strada a una situazione in cui giudici di Stati diversi – o, anche, giudici diversi dello stesso Stato – potranno giungere a conclusioni differenti quanto al problema considerato, con evidenti rischi quanto alla tenuta del principio di certezza del diritto.

Allora, la Corte di giustizia sembra non aver colto un’occasione importante per porre un argine alla crisi dello Stato di diritto – quanto meno, in Polonia – visto che, attingendo alla propria giurisprudenza, avrebbe potuto essa stessa negare la natura di autorità giudiziarie delle autorità polacche emittenti, escludendole così dal meccanismo del MAE. Infatti, valorizzando i precedenti Poltorak, Özçelik e Kovalkovas, i giudici di Lussemburgo si sarebbero potuti domandare se l’autorità emittente rispettasse appieno il requisito di indipendenza rispetto al potere esecutivo come individuato in quelle sentenze, giungendo, presumibilmente, a una risposta negativa (v. Rosanò).

Sembra comunque delinearsi la possibilità di intervenire nuovamente sul tema della tutela dello Stato di diritto in Polonia, dato il rinvio pregiudiziale deciso da parte della Corte Suprema polacca al fine di stabilire se il pensionamento anticipato dei giudici supremi contrasti con la disciplina europea (v. Biernat e Kawczyńska).

Da ultimo, va notato che, per quel che attiene alla crisi dello Stato di diritto in Ungheria, nel mese di luglio 2018 sono state avviate delle procedure relative alla non corretta trasposizione delle direttive relative al riconoscimento e alla revoca dello status di protezione internazionale, all’accoglienza dei richiedenti protezione internazionale e al rimpatrio degli stranieri irregolari, nonché all’introduzione di sanzioni penali nei confronti di quanti – persone fisiche o enti – si adoperino al fine di portare aiuto ai migranti. Queste vanno ad aggiungersi alle procedure già pendenti relative alla normativa in materia di istruzione superiore e organizzazioni non governative, nonché per mancato rispetto delle decisioni del 2015 relative alla suddivisione dei migranti tra gli Stati membri, adottate a beneficio dell’Italia e della Grecia. Sul punto, giova altresì ricordare come la Corte di giustizia, con una sentenza del 2012, avesse riscontrato che la normativa nazionale che imponeva la cessazione dell’attività professionale di giudici, procuratori e notai all’età di 62 anni contrastasse con la direttiva in materia di parità di trattamento e condizioni di lavoro e, con una pronuncia del 2014, avesse rilevato come l’Ungheria, ponendo anticipatamente fine al mandato dell’autorità di controllo per la protezione dei dati personali, fosse venuta meno agli obblighi derivanti dalla direttiva relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali e alla libera circolazione di tali dati.

Quanto alla Polonia e ai fatti degli ultimi tre anni, assumono rilievo la procedura relativa alla legge sui tribunali ordinari e quella avviata in relazione alla normativa nazionale che impone il pensionamento anticipato dei giudici della Corte Suprema: in entrambi i casi, la Commissione ha deciso di adire la Corte di giustizia.

Allora, l’utilizzo delle procedure d’infrazione in tal senso appare degno di essere sostenuto. Si può di certo porre una questione quanto alla volontà politica della Commissione di avviare tali procedure ma, considerando le informazioni sopra fornite, sembra che, dopo alcuni iniziali tentennamenti, l’esecutivo europeo non si faccia più remore a ricorrere a simili iniziative. Eventualmente, il problema potrebbe essere superato attraverso l’azione di uno Stato membro che, in ragione di una maggiore sensibilità filoeuropea, decidesse di avvalersi della facoltà di cui all’art. 259 TFUE. D’altro canto, va comunque considerato come tale rimedio si basi su di un’impostazione casistica, la quale porta a contestare non il problema della tenuta dello Stato di diritto nel suo complesso, bensì singole violazioni.

In conclusione, l’orizzonte dell’UE è tutt’altro che roseo. La risposta alle crisi in atto in Ungheria e in Polonia, basata sull’attivazione dell’art. 7 e, quanto alla Polonia, anche sul ricorso al quadro sullo Stato di diritto, è risultata fin troppo tardiva e inefficace e ciò ha favorito, da un lato, il peggioramento dei problemi già emersi, dall’altro, l’emersione di nuove situazione che prendono a delinearsi in maniera sempre più preoccupante in Romania e in Bulgaria, principalmente in relazione a fenomeni corruttivi (v. Iancu e Pavlovska-Hilaiel). Anche la sentenza LM della Corte di giustizia è stata insoddisfacente, per le ragioni esposte supra.

Tuttavia, vi sono delle ragioni di speranza.

Recenti proposte circolate negli ambienti europei indicano la progressiva diffusione della volontà di legare i fondi europei all’introduzione di adeguate forme di controllo e, più in generale, di strumenti di rafforzamento dello Stato di diritto.

Non più tardi dell’anno scorso, il Commissario europeo per la giustizia, la tutela dei consumatori e l’uguaglianza di genere, Věra Jourová, ha avanzato l’idea di subordinare la concessione di fondi alla partecipazione alla cooperazione rafforzata relativa alla Procura europea, così da garantire un’ulteriore forma di verifica quanto alla gestione dei finanziamenti europei.

A maggio di quest’anno, la Commissione europea ha presentato una proposta di regolamento sulla tutela del bilancio dell’Unione in caso di carenze generalizzate riguardanti lo Stato di diritto negli Stati membri. Ove si registrino situazioni qualificabili quali minacce all’indipendenza della magistratura, ipotesi di omessa prevenzione, rettifica e sanzione delle decisioni arbitrarie o illegittime assunte da autorità pubbliche o limitazioni del diritto a un processo equo, la Commissione potrebbe sospendere i pagamenti, non sottoscrivere nuovi impegni o ridurre gli impegni o i prefinanziamenti.

Le prospettive che tali iniziative paiono aprire sono di certo meritevoli di interesse, ma resta da vedere se sarà possibile una loro trasposizione dalla dimensione de iure condendo a quella dello ius conditum.

Al di là di ciò, l’analisi sopra condotta pare confermare che l’UE abbia a sua disposizione un intero arsenale per contrastare le crisi dello Stato di diritto e che, almeno in certi casi, sia propensa ad utilizzarlo.

Si impongono, comunque, due caveat: ciascuno di tali strumenti presenta delle mancanze; con l’eccezione di quello di cui all’art. 7 del TUE, nessuno di essi permetterebbe di affrontare le crisi nel loro complesso, dato che ognuno porterebbe a concentrarsi su singole tematiche.

Tuttavia, queste carenze sembrano poter essere colmate attraverso una combinazione dei vari meccanismi. Dunque, la reazione dell’Unione non dovrebbe riposare sull’attivazione di un unico strumento – sia quello di cui all’art. 7 del TUE o altro – ma su di un approccio olistico, basato sul ricorso a tutti gli strumenti a disposizione.