Ludovica Poli, Università di Torino

 «Rachele vedendo che non le era concesso di procreare figli a Giacobbe, [disse]: «Ecco la mia serva Bila: unisciti a lei, così che partorisca sulle mie ginocchia e abbia anch’io la mia prole per mezzo di lei» (Genesi, 30, 1-3). Pur di biblica memoria, la gestazione per altri rappresenta una pratica estremamente controversa (in particolare quando essa abbia natura commerciale, ovvero preveda il pagamento di un compenso per la gestante) e pare dunque lecito dubitare della compatibilità con i diritti fondamentali dell’individuo quanto meno di alcune sue applicazioni (vedi Gerber e O’Byrne, Poli, Ergas, Stark).

La decisione della Grande Camera nel caso Paradiso e Campanelli offre, fra le righe, alcune indicazioni sulla valutazione della Corte di Strasburgo in materia, ma lascia aperte questioni tutt’altro che secondarie. In particolare, la posizione dei bambini nati da madre surrogata rimane particolarmente critica, e le profonde diversità di approccio tra gli Stati non prospettano una soluzione a breve termine.

A due anni dalla sentenza con cui riconosceva una violazione dell’art. 8 CEDU nell’allontanamento e affidamento ai servizi sociali di un minore, nato attraverso maternità surrogata all’estero e non legato geneticamente agli intended parents, la Corte europea dei diritti umani, questa volta in formazione allargata, è tornata ad esprimersi sul caso Paradiso e Campanelli ed ha escluso che l’Italia abbia violato i diritti dei ricorrenti.

I coniugi, dopo diversi ed infruttuosi tentativi di fecondazione in vitro, avevano concluso un contratto di gestazione per altri in Russia, senza tuttavia ottenere la trascrizione del certificato di nascita del bambino, una volta rientrati in Italia. Il Tribunale dei minori di Campobasso aveva poi disposto l’allontanamento del piccolo dai ricorrenti, poiché non risultava geneticamente legato agli stessi. Il bambino, inizialmente collocato in una struttura, è stato poi affidato con una nuova identità ad una famiglia e, infine, adottato.

Nel 2015, la II sezione della Corte europea aveva ravvisato una violazione dell’art. 8 CEDU, ritenendo che le autorità italiane non avessero garantito un corretto equilibrio tra i diversi interessi in gioco nel decidere di affidare il bambino alle cure dei servizi sociali (par. 86). L’elemento centrale del ragionamento compiuto allora dalla maggioranza dei giudici era rappresentato dall’estensione del concetto di vita familiare alla situazione intercorrente tra i coniugi Campanelli ed il bambino, pur in assenza di consanguineità e formalizzazione giuridica del rapporto (par. 69). In particolare, i giudici ritenevano significativo che il tempo trascorso da entrambi i coniugi insieme al bambino, seppure relativamente breve (sei mesi a partire dai tre mesi di vita del piccolo, preceduti da alcune settimane durante le quali la sig.ra Paradiso era stata con lui in Russia), fosse coinciso con le prime fondamentali tappe dell’esistenza del bambino e che, senza dubbio, i ricorrenti si fossero comportati nei suoi confronti come genitori (par. 69).

Questa impostazione, ponendosi in linea con quella giurisprudenza che considera centrale il dato sociale nella ricostruzione del bene “vita familiare” tutelabile ex art. 8 CEDU (Wagner e J.M.W.L. c. Lussemburgo), consentiva alla Corte di applicare il principio del best interest of the child al caso di specie. Di conseguenza, i giudici riconoscevano prevalente l’interesse del minore alla continuità affettiva, rispetto alla, pur legittima, preoccupazione delle autorità nazionali di salvaguardare l’ordine pubblico, minacciato da una condotta contraria alla normativa in materia di adozione internazionale e al divieto, sussistente all’epoca dei fatti, di fecondazione eterologa (par. 73). Infatti, il riferimento all’ordine pubblico non avrebbe dovuto considerarsi una “carte blanche” in grado di giustificare qualunque misura, mentre l’obbligo di considerare l’interesse superiore del minore graverebbe sullo Stato «indépendamment de la nature du lien parental, génétique ou autre» (par. 80; per un approfondimento su questa decisione vedi Viviani, Winkler e Rivera).

A seguito della condanna, il Governo italiano ha presentato richiesta di rinvio alla Grande Camera, sostenendo che la sentenza sollevasse gravi problemi di interpretazione e di applicazione della Convenzione. In particolare, lo Stato convenuto riteneva che le conclusioni raggiunte dalla Camera determinassero l’introduzione nell’ordinamento interno di un terzo criterio di filiazione (diverso da quello basato sul legame di consanguineità con almeno uno dei due genitori e al di fuori dalle procedure previste dall’istituto dell’adozione) e comprimessero eccessivamente il margine di apprezzamento, compromettendo altresì il principio di sussidiarietà (Relazione al Parlamento, pp. 32-34).

È la prima volta, dunque, che la Grande Camera si pronuncia su un caso di gestazione per altri.

I giudici della II sezione della Corte hanno già considerato in precedenza vicende in cui tale tecnica è stata usata (sebbene con l’impiego dei gameti del padre committente), senza però mai prendere una posizione esplicita sulla legittimità della pratica, molto controversa sul piano etico e giuridico (per alcune riflessioni, Ikemoto, Donchin, Allan, Rimm, Laufer-Ukeles). Piuttosto, oggetto dello scrutinio è sempre stato l’impatto delle scelte legislative operate dagli Stati convenuti sui diritti delle coppie e dei bambini nati attraverso tale tecnica, riguardanti, in particolare, il rifiuto di trascrizione di atti di nascita in Francia (Mennesson c. Francia; Labassee c. Francia, Foulon e Bouvet c. Francia, Laborie c. Francia) e i tempi per il rilascio del documento di viaggio per il minore da parte delle autorità belghe (D. e altri c. Belgio).

La sentenza che si commenta non fa eccezione in questo senso. La Grande Camera ribadisce, infatti, che questioni controverse come la gravidanza per altri impongono di riconoscere un ampio margine di apprezzamento a beneficio degli Stati. Tale constatazione, pur non impedendo alla Corte di verificare la proporzionalità delle misure adottate negli ordinamenti interni, esclude una presa di posizione netta sulla natura della surrogacy. Il compito di dipanare l’intricata matassa fatta di accorate pretese individuali, diritti meritevoli di tutela ed esigenze pubbliche, che la pratica di cui si dice inevitabilmente genera, è e resta in capo agli Stati.

Tuttavia, la Corte dimostra di aver incidentalmente preso in considerazione la portata della gravidanza per altri, almeno nelle circostanze specifiche del caso di specie, ovvero in assenza di legami di consanguineità con il minore.

La questione centrale della decisione della Grande Camera riguarda la possibilità di riconoscere la sussistenza di una vita familiare tra i ricorrenti ed il bambino: come per la sentenza della Camera, è proprio questo il nodo dalla cui soluzione dipendono direttamente le conclusioni. Le parti avevano presentato argomenti diametralmente opposti sul punto: il Governo insisteva sull’inesistenza di un legame biologico, sulla contrarietà alla normativa interna ed internazionale del comportamento tenuto dai ricorrenti e sul breve periodo di tempo che i due avevano trascorso con il minore (par. 136-137). I coniugi, dal canto loro, chiedevano alla Corte di riconoscere l’esistenza di una vita familiare, evidenziando come il rapporto genitoriale fosse riconosciuto dalla normativa russa e insistendo sui forti legami affettivi che avevano sviluppato con il bambino nel periodo trascorso insieme (par. 138).

La Corte, richiamando l’abbondante giurisprudenza in materia, ribadisce quali siano gli elementi da prendere in considerazione nel valutare la sussistenza di una “vita familiare” ai sensi dell’art. 8 CEDU, ricordando innanzitutto come tale previsione non garantisca il diritto di adottare, né tantomeno tuteli il desiderio di creare una famiglia. Essa piuttosto implica l’esistenza di una situazione di fatto in cui siano riconoscibili concreti legami di tipo familiare; oppure la presenza di un vincolo giuridicamente formalizzato; o finanche l’aspirazione a stabilire una famiglia, purché si accompagni ad una chiara base giuridica o ad un legame di consanguineità (par. 140-141). (Sulla giurisprudenza della Corte in materia di accertamento della filiazione, vedi Campiglio).

Ancora, la Corte ammette che possa essere riconosciuta l’esistenza di una vita familiare di fatto tra uno o due adulti ed un minore, pur in assenza di un legame biologico o di un chiaro fondamento normativo, purché sussistano «genuine personal ties» (par. 148). A queste conclusioni i giudici di Strasburgo sono in effetti giunti valutando il rapporto intercorrente tra alcuni bambini e le famiglie a cui questi erano stati dati in affido temporaneo (Moretti e Benedetti c. Italia; Kopf e Liberda c. Austria). Così, nel caso di specie, la Grande Camera ha inteso verificare la qualità dei legami instauratisi tra i coniugi Campanelli ed il piccolo, il ruolo genitoriale svolto dai ricorrenti nei confronti del bambino e la durata della loro convivenza.

Non nutrendo alcun dubbio sulla sussistenza dei primi due requisiti − la Grande Camera ha riconosciuto infatti che i ricorrenti «had developed a parental project and had assumed their role as parents vis-à-vis the child», sviluppando in particolare «close emotional bonds with him in the first stages of his life» (par. 151) − la Corte si è concentrata a valutare il profilo dai contorni più incerti, ovvero la durata del tempo trascorso insieme. Pur avendo premesso che sarebbe inappropriato definire un tempo minimo perché si possa considerare stabilita una vita familiare de facto (par. 153), la maggioranza ha ritenuto che il lasso di tempo trascorso insieme (sei mesi di permanenza del piccolo con la coppia in Italia, preceduti da un periodo di circa due mesi in cui la signora Paradiso era stata con il bambino in Russia) fosse stato troppo breve.

Curiosamente la Corte, dunque, dopo aver costruito con estrema cautela il percorso argomentativo sino a questo punto, ha fondato le proprie conclusioni sull’aspetto più discutibile, ovvero la durata della coabitazione. È pur vero che i casi Moretti e Benedetti e Kopf e Liberda, già richiamati, si riferivano a vicende in cui i bambini erano stati con le famiglie affidatarie per un periodo decisamente più lungo (rispettivamente per 19 e 26 mesi), ma ciò non toglie che questo tipo di ragionamento sia criticabile sotto diversi punti di vista.

Innanzitutto, esso tradisce le premesse formulate dai giudicanti. La sentenza infatti stabilisce che sei mesi di coabitazione non sono sufficienti a costituire una vita familiare di fatto. È pur vero che la durata minima della convivenza rimane indefinita: si può al più supporre che essa sia compresa tra 6/8 e 19 mesi. Tuttavia tale notazione presuppone che il lasso di tempo utile a stabilire un legame familiare de facto sia in realtà quantificabile.

Inoltre, nonostante l’insistenza sui legami affettivi e il ruolo svolto dai ricorrenti, la Corte opera un calcolo “quantitativo” del tempo della coabitazione, senza considerare la “qualità” del vivere insieme, ovvero senza relativizzare tale valutazione alla luce dell’età del minore e dell’intensità delle relazioni interpersonali. Non tiene, infatti, conto in alcun modo del rapporto di totale dipendenza che si instaura necessariamente tra i bambini nei primi mesi di vita e chi se ne prende cura.

 L’argomentazione della Corte deve però leggersi alla luce di un passaggio fondamentale, sviluppato al par. 156. Essa infatti chiarisce che, sebbene l’interruzione del rapporto con il bambino non fosse direttamente imputabile ai ricorrenti, «it is nonetheless the consequence of the legal uncertainty that they themselves created in respect of the ties in question, by engaging in conduct that was contrary to Italian law and by coming to settle in Italy with the child». Pertanto, il caso di specie − in cui le autorità italiane avevano inteso reagire ad una situazione di illegalità, richiedendo la sospensione dell’autorità genitoriale e dando avvio alla procedura di adozione del piccolo − sarebbe molto diverso dai casi Moretti e Benedetti e Kopf e Liberda, in cui il rapporto tra i ricorrenti e i bambini si era venuto ad instaurare in condizioni legittime per il diritto  interno (par. 156). In sostanza, sarebbe stata l’incertezza dal punto di vista normativo quanto allo status del minore − determinata proprio dai ricorrenti, che avevano agito contra legem − a compromettere le prospettive di instaurare un rapporto dotato di stabilità, attuale o quanto meno potenziale, con il bambino.

Dunque, anche se apparentemente l’inesistenza di una vita familiare tutelabile ex art. 8 CEDU sembra dipendere dalla breve durata della coabitazione, è in realtà sottesa alla decisione della Grande Camera la disapprovazione per la scelta dei ricorrenti di creare una situazione precaria, perché contraria all’ordinamento interno. Su questo la Corte è molto chiara, quando evidenzia, al par. 211: «their relationship with the child was precarious from the very moment that they decided to take up residence with him in Italy. The relationship became even more tenuous once it had turned out, as a result of the DNA test, that there was no biological link between the second applicant and the child». Insomma, l’incertezza sulla stabilità del legame con il bambino sussisteva ancor prima che si scoprisse il difetto di consanguineità.

È evidente, poi, che l’aver escluso la sussistenza di una vita familiare ha determinato una marginalizzazione del principio del best interest of the child nell’argomentazione offerta in sentenza. Tale principio, come ricordato, aveva condotto i giudici della II Sezione a riconoscere la prevalenza, sulle esigenze pubbliche, dell’interesse del minore ad una continuità affettiva con i ricorrenti. Tuttavia, la Grande Camera non dimentica la rilevanza del principio citato (par. 208) e sembra anzi rispondere alla Camera manifestando apertamente dubbi sulla possibilità di considerare che sia nell’interesse del minore consolidare un rapporto basato sull’illegalità, piuttosto che essere adottato secondo la procedura stabilita dall’ordinamento interno (par. 209; per alcune riflessioni sulla centralità del significato del best interest of the child, pur con riferimento alla sentenza del 2015, vedi Baratta, Chortara, Penasa e Busatta, Tonolo, Distefano, p. 171; Anrò, pp. 488-489 e 505-507). Per i giudicanti, dunque, «the Italian courts’ reasoning in respect  of  the  child’s  interests  was  not  automatic  or  stereotyped» (par. 210). Anzi, le autorità nazionali avevano attentamente valutato le circostanze di specie, escludendo che il piccolo avrebbe sofferto un irreparabile pregiudizio a seguito della separazione dai ricorrenti (par. 210,215).

Avendo escluso la sussistenza di una vita familiare, alla Corte non è restato che esaminare il caso sotto il profilo della salvaguardia della vita privata. Nessun dubbio sussiste infatti sulla possibilità di estendere tale concetto ad una situazione quale quella di specie, considerato in particolare che i legami affettivi maturati tra i ricorrenti ed il bambino attengono ad un aspetto centrale della vita e dell’identità sociale di ogni individuo (par. 161). Alla luce del desiderio genuino di genitorialità dimostrato dai ricorrenti, la Corte non ha esitato a riconoscere che in gioco vi fossero «the right to respect for the applicants’ decision to become parents […], and the applicants’ personal development through the role of parents that they wished to assume vis-à-vis the child» (par. 163).

Con l’intenzione di appurare se l’interferenza rappresentata dalle misure adottate dal governo potesse considerarsi legittima ai sensi del secondo comma dell’art. 8 CEDU, la Corte ha innanzitutto valutato la base normativa dell’allontanamento del minore dalla coppia e del suo conseguente affidamento ai servizi sociali. Sul punto, la Grande Camera appare perfettamente in linea con le conclusioni della II Sezione, che aveva ritenuto compatibile con la Convenzione dell’Aja del 1961, riguardante l’abolizione della legalizzazione di atti pubblici stranieri, l’applicazione delle norme in materia di filiazione (par. 170) ed in particolare l’art. 33 L. 218/1995, ai sensi della quale «lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita». Data l’impossibilità di stabilire la nazionalità del bambino, concepito con gameti di donatori sconosciuti, per la Corte le autorità italiane avrebbero legittimamente assimilato la posizione del piccolo a quella di un minore straniero «in stato di abbandono», ai sensi dell’art. 37 bis della L. 184 del 1983 (par. 173).

Dopo aver parimenti riconosciuto la sussistenza del requisito di legittimità dello scopo perseguito (nello specifico, la prevenzione di disordini e la tutela di diritti e libertà di altri), la Grande Camera si è lungamente soffermata a soppesare la necessarietà in una società democratica della misura adottata dal governo, ribadendo, tra l’altro, che tale nozione impone che ogni interferenza risponda ad un «pressing social need» (par. 181).

A tal proposito, la Corte nota come lo Stato, con l’allontanamento del minore, avesse inteso interrompere subito e con effetto permanente il rapporto − istituito in violazione della normativa nazionale – con i coniugi Campanelli (par. 188) e, dopo aver riconosciuto un ampio margine di apprezzamento in materia (par. 194), conferma la validità delle ragioni addotte dal Governo. Il passaggio è assai significativo, perché rivela la posizione della Corte sulla maternità surrogata in cui entrambi i gameti provengano da donatori anonimi.

In effetti, pur senza assumere i toni duri dei giudici De Gaetano, Pinto de Albuquerque, Wojtyczek e Dedov − per i quali il bambino era stato vittima di traffico di esseri umani (opinione concorrente, par. 6) − la maggioranza dei giudici di Grande Camera insiste sulla rilevanza delle motivazioni addotte dal Governo convenuto a giustificazione della misura adottata e, in particolare, sulla necessità di tutelare non solo il minore nel caso di specie, ma più in generale tutti i bambini rispetto a pratiche illecite, incluso lo human trafficking (par. 197 e 202). È dunque evidente che la maggioranza guarda con preoccupazione alle possibili derive del riconoscimento degli effetti di un contratto di gestazione per altri in assenza di legami genetici.

Considerando che «the public interests at stake weigh heavily in the balance, while comparatively less weight is to be attached to the applicants’ interest in their personal development by continuing their relationship  with the child», la maggioranza ritiene che le misure adottate siano proporzionali allo scopo perseguito ed evidenzia come consentire la permanenza del bambino con i ricorrenti «would have been tantamount to legalising the situation created by them in breach of important rules of Italian law» (par. 215). Senza difficoltà viene dunque riconosciuta la prevalenza dell’interesse pubblico alla tutela dei minori sull’opportunità di assecondare il desiderio dei ricorrenti, pur legittimo e condivisibile, di realizzarsi attraverso l’esperienza della genitorialità.

 La decisione rivela, dunque, la diffidenza con cui la Corte considera la gravidanza per altri realizzata con l’utilizzo di entrambi i gameti provenienti da donatori anonimi. In particolare, se l’assenza di un legame genetico aggrava la scelta compiuta dai ricorrenti (rispetto a cui la Corte non nasconde comunque la propria disapprovazione) di determinare una situazione destinata a non essere riconosciuta nell’ordinamento interno, la mancanza di consanguineità conduce i giudici a riconoscere la completa estraneità del bambino rispetto alla coppia e ad assimilarlo agilmente a tutti quei minori che devono essere tutelati da traffici illeciti. Insomma, si può dedurre che per la Corte debbano essere guardati con sospetto i casi in cui ad essere violata non sia solo la normativa nazionale in materia di fecondazione artificiale (il che era accaduto anche nei richiamati casi Mennesson e Labassee, e successivi), ma anche la normativa in materia di adozione. Ne consegue che diverso peso risultano avere, nella valutazione della proporzionalità delle ingerenze statali, la necessità di preservare i valori etici (quali quelli sottesi al divieto di gestazione per altri) e l’urgenza di proteggere soggetti in condizioni di particolare vulnerabilità (i minori).

Rimangono tuttavia aperte alcune questioni, destinate forse a riproporsi in futuro.

La sentenza, come già la decisione del 2015, non chiarisce in che modo l’assenza di un legame genetico tra il nato e gli intended parents possa incidere sul mancato riconoscimento di un rapporto di filiazione validamente costituito all’estero e, più nello specifico, se la mancata trascrizione di un atto di nascita in questo caso possa rappresentare una violazione dell’art. 8 CEDU (Feraci). Sul punto occorre ricordare che la Corte ha riconosciuto, in linea con quanto asserito dai ricorrenti, che il rapporto fosse stato validamente costituito in Russia, dal momento che la normativa vigente alla nascita del bambino stabiliva la possibilità che due persone unite in matrimonio venissero riconosciute come genitori di un minore nato da maternità surrogata, semplicemente in presenza del consenso della partoriente (par.73). La Camera, avendo escluso l’esaurimento dei ricorsi interni da parte dei ricorrenti, non si era pronunciata sul punto, e la Grande Camera ha pertanto parimenti escluso di potersi esprimere (par. 84).

Se, nel caso di specie, la questione sembra potersi considerare risolta ab origine, avendo la Corte escluso la sussistenza di una vita familiare, essa potrebbe riproporsi in relazione a un caso in cui la convivenza si sia protratta più a lungo nel tempo, consolidando un rapporto di fatto.

Più in generale, poi, la decisione lascia aperta la questione della tutela dei bambini nati da surrogazione di maternità, il cui rapporto di filiazione stabilito all’estero (vedi Campiglio) non venga riconosciuto nello Stato di origine dei genitori d’intenzione o che, addirittura, vengano allontanati e affidati ai servizi sociali.

Quella dei minori è, di fatto, la posizione più delicata, che rischia di rimanere ‘incastrata’ nelle dinamiche complesse del dibattito politico e morale sulla legittimità della gravidanza per altri, che non pare essere prossimo ad una soluzione condivisa. Se, infatti, il Parlamento europeo nel dicembre 2015 condannava la maternità surrogata, in quanto lesiva della dignità della donna, e riteneva che la pratica dovesse ‘essere proibita e trattata come questione urgente negli strumenti per i diritti umani’, in seno all’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa ha avuto esito negativo la votazione della raccomandazione Children’s rights related to surrogacy, proposta dalla parlamentare belga Petra De Sutter. Il testo della Raccomandazione invitava il Comitato dei Ministri a considerare «l’opportunità e le possibilità di attuazione di linee guida a livello europeo per garantire i diritti dei bambini in relazione agli accordi di maternità surrogata», mentre nel memorandum esplicativo si auspicava che gli Stati membri vietassero ogni forma di for-profit surrogacy o, quanto meno, riservassero l’accesso a tale pratica ai cittadini di quegli Stati che,  attraverso la sottoscrizione di un (possibile) trattato elaborato dalla Conferenza dell’Aja si dimostrino aperti al riconoscimento del rapporto di filiazione.

In seno alla Conferenza dell’Aja, in effetti, proseguono i lavori del Group of Experts on Parentage/Surrogacy, ma per ora l’unico risultato pare essere un «broad support for exploring the possible application of future agreed general private international law rules on legal parentage to cases of international surrogacy arrangements» (Report of the experts’ group on the parentage / surrogacy project – February 2017).

La prudenza regna sovrana, dunque, e la tutela dei diritti di chi nasce da mère porteuse sembra ancora lontana da trovare una definizione chiara e condivisa.