Nicolò Nisi, Università L. Bocconi, Milano

Giulia Vallar, Università di Milano

1. I gruppi di società e la revisione del regolamento sulle procedure di insolvenza

La disciplina delle procedure di insolvenza che coinvolgono gruppi di società costituite in Stati diversi, pur essendo uno degli aspetti più importanti nella materia dell’insolvenza transfrontaliera, non era – fino a tempi recenti – affrontato in modo efficiente dalla normativa rilevante. Come noto, infatti, limitandoci al contesto europeo, il regolamento (CE) n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza non prevede disposizioni specifiche sul punto (Virgós-Schmit Report, par. 76).

Nel silenzio del regolamento, si era affermata nella giurisprudenza di diversi Paesi dell’Unione europea la prassi della c.d. procedural consolidation, secondo la quale il centro degli interessi principali (centre of main interests: COMI) delle società controllate veniva localizzato nello Stato membro dove si svolgono le head office functions, ovvero dove si trova la società capogruppo (c.d. mind-of-management approach), consentendo in questo modo di aprire dinanzi ad un unico giudice tutte le procedure relative alle diverse società di un medesimo gruppo (tra i casi più rilevanti, v. ISA Daisytek SAS, Cirio Del Monte, MG Rover, Collins & Aikman, Hettlage, Parmalat, Aim Underwriting Agencies, EMTEC).

La Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE), con la nota sentenza Eurofood, aveva tentato di arginare tale prassi seguendo il c.d. single-entity approach, affermando che «quando una società svolge la propria attività sul territorio dello Stato membro in cui ha sede, il fatto che le sue scelte gestionali siano o possano essere controllate da una società madre stabilita in un altro Stato membro non è sufficiente per superare la presunzione stabilita [all’art. 3.1 del regolamento, a favore della localizzazione del COMI presso la sede statutaria]» (punto 37).

Tuttavia, le corti nazionali hanno di fatto continuato ad interpretare il concetto di COMI in maniera sostanzialistica, al fine di concentrare le procedure relative alle diverse società del gruppo nello stesso Stato membro (a titolo esemplificativo, v. i casi Lennox, Eurotunnel, IT Holding Finance SA, Illochroma, Hygiene Production SA).

Nel dicembre 2012, la Commissione europea ha presentato una proposta di modifica del regolamento (CE) n. 1346/2000, prevedendo l’inserimento, inter alia, di due nuovi considerando e di un nuovo capitolo espressamente dedicati ai gruppi di imprese. Nonostante le diverse soluzioni suggerite dalla dottrina, la proposta della Commissione era nel senso di mantenere l’approccio atomistico attualmente applicabile alle procedure di insolvenza e di prevedere regole sulla cooperazione e sulla comunicazione tra i tribunali e gli amministratori in relazione ai diversi membri dello stesso gruppo in modo parallelo a ciò che era proposto anche per le procedure principali e secondarie (cfr. cons. n. 52). Veniva dunque presentato un modello di coordinamento e cooperazione orizzontale tra le procedure aperte in Stati membri diversi, similmente a quanto già proponeva la Guida Legislativa dell’UNCITRAL dedicata ai gruppi di società.

Il testo finale del nuovo regolamento (UE) 2015/848 fa un passo ulteriore e, accogliendo le modifiche proposte dal Parlamento europeo (PE), prevede una soluzione più ambiziosa. Tra le altre novità segnalate nel post di Stefania Bariatti, il regolamento, infatti, introduce una procedura (non vincolante) di coordinamento di gruppo (per alcune similarità, cfr. lo European Rescue Plan presentato da Insol Europe), considerata lo strumento più efficace (cons. n. 60) per consentire la ristrutturazione coordinata dello stesso, migliorando ulteriormente il coordinamento delle procedure di insolvenza aperte nei confronti delle società facenti parte di esso (cons. n. 54) presenti in Stati membri diversi (cons. n. 62).

Ad ogni modo, nonostante il nuovo regolamento conservi l’approccio classico dell’autonomia di ciascuna persona giuridica componente il gruppo, già indicato dalla CGUE nella sentenza Eurofood, il considerando n. 53, presente anche nella proposta della Commissione (cons. n. 20-ter), chiarisce che la nuova disciplina «non dovrebbe limitare la possibilità del giudice di avviare, in un’unica giurisdizione, la procedura d’insolvenza per varie società appartenenti allo stesso gruppo, qualora ritenga che il centro degli interessi principali di tali società si trovi in un solo e medesimo Stato membro» (cfr. Risoluzione del PE del 15 novembre 2011, 2011/2006(INI)). In simili casi, il giudice dovrebbe inoltre avere la facoltà di nominare, ove opportuno, lo stesso amministratore per tutte le procedure in questione, purché ciò non sia incompatibile con le norme ad esse applicabili. Viene pertanto in qualche misura legittimata ex post la giurisprudenza nazionale sopra menzionata, riconoscendo così la necessità, quanto meno per i gruppi fortemente integrati, di un approccio globale che consenta di facilitarne la riorganizzazione.

2. La definizione di “gruppo di società”

La definizione di “gruppo di società” contenuta nel testo definitivo del regolamento è diversa da quella più restrittiva contenuta nella proposta della Commissione, la quale, fondandosi principalmente sul rapporto azionario, pareva restringere le nuove regole ai soli gruppi costituiti secondo una struttura gerarchica da una società madre e una o più società figlie (c.d. gruppi verticali).

L’art. 2 n. 14 del regolamento 2015/848, invece, prevede che l’impresa madre è quell’impresa che controlla, direttamente o indirettamente, una o più imprese figlie, oltre a quella che redige un bilancio consolidato conformemente alla direttiva 2013/34/UE del 26 giugno 2013.

Tale definizione prescinde dalla forma giuridica delle società coinvolte e, in linea con quanto previsto dalla Guida Legislativa dell’UNCITRAL, introduce una nozione che si fonda sul controllo e che dunque è più ampia di quella presentata dalla Commissione. Questa modifica è certamente benvenuta, in quanto consente di far rientrare un numero maggiore di casi nell’ambito di applicazione delle nuove disposizioni, in considerazione delle diverse forme oggi assunte dai gruppi di società e dei diversi modelli di affiliazione che appaiono rilevanti nella prassi attuale del commercio internazionale.

3. I doveri di cooperazione e comunicazione tra le procedure

Gli articoli 56 – 58 del regolamento 2015/848 prevedono doveri di cooperazione e comunicazione tra amministratori delle procedure di insolvenza, tra giudici e tra amministratori e giudici. Al riguardo, il nuovo regolamento consacra l’approccio contrattualistico che si è sviluppato in alcuni Paesi, specialmente di common law, promuovendo anche nell’ambito dell’insolvenza il ruolo dell’autonomia delle parti. È infatti espressamente previsto che la cooperazione transfrontaliera tra gli attori coinvolti possa avvenire anche attraverso la conclusione di accordi e protocolli (per una breve descrizione dei quali, v. cons. n. 49; v. qui per alcuni esempi). A questo proposito, merita un cenno il rinvio compiuto dal considerando n. 48, nella parte generale relativa al coordinamento delle procedure, alle buone prassi in materia di cooperazione nei casi di insolvenza transfrontaliera, contenute nei principi e orientamenti redatti dalle organizzazioni internazionali operanti nel settore del diritto fallimentare (sul punto, ex multis, v. le Guidelines for Coordination of Multinational Enterprise Group Insolvencies dell’International Insolvency Institute, gli EU Cross-Border Insolvency Court-to-Court Cooperation Principles and Communication Guidelines redatti dalle Università di Leida e Nottingham, i Principles for Effective Creditor/Debtor Regimes della Banca Mondiale), ed in particolare negli orientamenti preparati dall’UNCITRAL (v. soprattutto la Guida Legislativa sopra menzionata).

Tale dovere di cooperazione, oltre ad avere un fondamento tipicamente consensuale e non coercitivo, è soggetto ad alcune limitazioni significative che, seppure da interpretarsi restrittivamente, in determinate circostanze potrebbero subordinarne l’effettivo adempimento alle valutazioni discrezionali degli operatori coinvolti nelle diverse procedure. Al riguardo, infatti, gli articoli 56 – 58 si applicano solo nella misura in cui tale cooperazione serva a facilitare la gestione efficace della procedura, non sia incompatibile con le norme ad essa applicabili e non comporti conflitto di interessi (a proposito di quest’ultimo punto, si ritiene che possa avere un certo rilievo anche la previsione delle spese che le diverse procedure dovranno sostenere per la comunicazione e la cooperazione: cfr. art. 59). Inoltre, lo scambio di informazioni deve avvenire con modalità che consentano di proteggerne la riservatezza.

Per quanto riguarda gli amministratori, oltre allo scambio di informazioni e al coordinamento della gestione e della sorveglianza degli affari delle società del gruppo, il regolamento suggerisce anche la valutazione da parte loro della possibilità di proporre e negoziare un piano di ristrutturazione coordinato, indipendentemente dall’apertura della nuova procedura prevista alla sezione 2 del capo V (cfr. infra par. 4). Anche i giudici possono comunicare direttamente tra loro, con qualsiasi mezzo opportuno, in particolare con riguardo a (i) nomina degli amministratori; (ii) scambio di informazioni; (iii) gestione e sorveglianza degli affari delle società del gruppo; (iv) coordinamento delle udienze; e, (v) se necessario, approvazione dei protocolli.

In aggiunta al dovere generale di cooperazione e comunicazione, l’art. 60 del nuovo regolamento attribuisce a qualunque amministratore nominato in una procedura aperta nei confronti di una società del gruppo alcuni importanti poteri che servono a facilitare la gestione efficace della procedura. In particolare, oltre alla possibilità di essere sentito nelle procedure aperte nei confronti delle altre società del gruppo e di chiedere l’apertura di una procedura di coordinamento di gruppo, egli può domandare la sospensione, per un periodo non superiore a tre mesi (poi prorogabile dal giudice fino ad un massimo di sei), di qualsiasi provvedimento relativo al realizzo dell’attivo in una delle procedure aperte nei confronti di una società del gruppo. Tale possibilità è però subordinata ad alcune condizioni piuttosto stringenti che il giudice che ha aperto la procedura è tenuto a verificare: (i) deve essere stato presentato un piano di ristrutturazione avente ragionevoli possibilità di successo; (ii) la sospensione deve essere necessaria al fine di garantire l’adeguata attuazione del piano di ristrutturazione; (iii) il piano deve essere a vantaggio dei creditori nell’ambito della procedura per la quale è stata chiesta la sospensione; e (iv) le procedure interessate non devono essere soggette al coordinamento previsto dalla sezione 2.

4. La nuova procedura di coordinamento di gruppo

Come anticipato, la sezione 2 del capitolo V del nuovo regolamento introduce una disciplina per il coordinamento delle procedure di insolvenza aperte nei confronti di società appartenenti ad un medesimo gruppo, al fine di realizzarne, sotto la guida di un “coordinatore”, una ristrutturazione, appunto, coordinata o integrata. L’impianto della procedura di coordinamento, come si evince dal considerando n. 54, è ispirato al principio della “territorialità modificata”, tale da «assicurare l’efficienza del coordinamento, rispettando nel contempo la distinta personalità giuridica di ciascuna società del gruppo».

a) L’apertura della procedura di coordinamento

La richiesta di apertura di una procedura di coordinamento può provenire da uno qualsiasi degli amministratori nominati in una delle procedure di insolvenza iniziate nei confronti di una società del gruppo. La domanda deve essere proposta davanti a uno dei giudici che ha aperto una di tali procedure (e non invece, come era stato originariamente proposto dal PE, davanti al giudice che ha aperto la procedura nei confronti della società che svolga funzioni essenziali all’interno del gruppo) (art. 61, par. 1). Qualora siano presentate più domande davanti a più giudici, il regolamento prevede un criterio di prevenzione, per cui sarà competente quello anteriormente adito (art. 62). In ogni caso, al fine di evitare possibili abusi della norma, è fatta salva la possibilità che la scelta del giudice avvenga in un momento successivo da parte di almeno due terzi di tutti gli amministratori nominati in relazione alle società del gruppo (e non invece, ad esempio, dagli amministratori rappresentanti i due terzi degli attivi), nel caso in cui essi ritengano che un altro giudice sia più appropriato per l’apertura della procedura di coordinamento. Questa scelta implica, peraltro, l’attribuzione di una competenza esclusiva a tale giudice (art. 66).

Il giudice competente a cui è stata presentata la domanda, – qualora ritenga (i) che il coordinamento possa favorire una gestione efficace delle procedure di insolvenza; (ii) che nessun creditore di una delle società insolventi possa essere svantaggiato finanziariamente dall’inclusione di una specifica società nella procedura (si noti la particolare complessità di una  siffatta valutazione); e (iii) che la persona proposta come coordinatore soddisfi determinati requisiti previsti dall’art. 71 del regolamento (sui quali si veda infra) – notifica «quanto prima» (in considerazione dei tempi della giustizia in alcuni Stati membri, appare peraltro rischiosa la mancata previsione di un termine definito) agli amministratori indicati nella domanda la ricezione della stessa ed il suo contenuto e li informa della possibilità di essere sentiti.

Ciascun amministratore, nei trenta giorni successivi alla ricezione della notifica, può sollevare due tipi di contestazioni. In primo luogo, può opporsi all’inclusione nel coordinamento delle procedure in relazione alle quali è stato nominato, nel qual caso nessun effetto si produrrà per tali procedure (si veda anche il cons. n. 56, che sottolinea il «carattere facoltativo» delle procedure di coordinamento di gruppo, e l’art. 72, par. 4, del regolamento). L’esclusione segue pertanto automaticamente la contestazione, senza che le parti coinvolte possano essere sentite su tale punto e, in particolare, sulle possibilità di successo che il coordinamento potrebbe avere nonostante detta esclusione. In secondo luogo, l’opposizione può riguardare la persona che è stata proposta come coordinatore. In tal caso, in base a considerazioni che il regolamento non specifica, il giudice può astenersi dal nominare tale persona ed invitare l’amministratore in questione a presentare una nuova richiesta di apertura della procedura di coordinamento, completa di tutte le informazioni di cui si è detto.

In assenza di contestazioni, il giudice adito può deliberare l’apertura della procedura di coordinamento – qualora naturalmente continuino a persisterne le condizioni di ammissibilità – decidendone le linee generali, statuendo in merito ai costi e nominando il coordinatore.

L’art. 70, in via di principio, afferma che gli amministratori coinvolti devono tenere conto delle raccomandazioni del coordinatore e del piano di coordinamento. Tuttavia, la medesima norma sottolinea anche in questo ambito la non vincolatività della procedura in esame, consentendo agli amministratori di discostarsi in tutto o in parte dalle raccomandazioni e dal piano, con il solo onere di comunicarne i motivi al coordinatore e alle persone o agli organismi cui sono tenuti a riferire in base alla propria legislazione nazionale.

Anche procedure di insolvenza inizialmente non incluse nella procedura di coordinamento (perché ne era stata contestata l’inclusione o perché aperte successivamente all’inizio della procedura di coordinamento stessa) possono divenirne parte in un secondo momento. Competente a ricevere la richiesta di inclusione è il coordinatore, il quale si pronuncerà sulla stessa, dopo avere consultato gli amministratori coinvolti, con decisione motivata, impugnabile tanto dagli amministratori già partecipanti che dall’amministratore la cui richiesta sia stata respinta. La possibilità per il coordinatore di accettare la richiesta di inclusione è subordinata alla valutazione che essa serva a facilitare una gestione efficace delle diverse procedure di insolvenza e che nessun creditore interessato possa esserne finanziariamente svantaggiato oppure all’assenso di tutti gli amministratori.

b) La nomina e i compiti del coordinatore

La scelta del coordinatore deve ricadere su una persona abilitata in un qualsiasi Stato membro a svolgere le funzioni di amministratore delle procedure di insolvenza, che però non sia uno degli amministratori nominati in relazione ad una delle società del gruppo, né si trovi in conflitto di interessi rispetto alle società stesse, ai loro creditori o agli amministratori. Tale figura è tenuta ad agire con imparzialità e diligenza e, qualora operi a detrimento dei creditori o non rispetti gli obblighi su di lui incombenti in base al regolamento, potrà vedersi revocare l’incarico (resta poi da chiarire se e come possa essere fatta valere una sua eventuale responsabilità).

Al coordinatore è richiesto di formulare raccomandazioni per la conduzione coordinata della procedura di insolvenza e proporre un piano di coordinamento di gruppo, il quale tuttavia non potrà contenere raccomandazioni riguardo all’eventuale consolidamento della procedura o della massa fallimentare. L’art. 72 del regolamento prevede inoltre che il coordinatore possa (i) essere sentito e partecipare alle procedure di insolvenza aperte nei confronti delle società del gruppo, (ii) chiedere agli amministratori (sui quali incombe un dovere di cooperazione) informazioni su qualsiasi società del gruppo, (iii) domandare la sospensione, fino a sei mesi, di una procedura aperta o la revoca di eventuali sospensioni esistenti, qualora ciò sia necessario per una corretta applicazione del piano di coordinamento e sia a vantaggio dei creditori (il coordinatore ha pertanto un effettivo potere di azione e di influenza sullo svolgimento dei procedimenti nazionali).

c) I costi del coordinamento

Notevole attenzione è posta dal regolamento sui costi derivanti dal coordinamento, i quali, come giustamente precisa il considerando n. 58, non dovrebbero essere superiori ai vantaggi derivanti dallo stesso. La domanda di apertura della procedura di coordinamento deve infatti contenere una stima di tali costi (art. 61, par. 3, lett. d), sulla quale decide il giudice adito (art. 68, par. 1, lett. c). L’art. 72, par. 6, prevede poi che il coordinatore, qualora ritenga che i costi effettivi saranno significativamente superiori rispetto a quelli inizialmente stimati dall’amministratore e, in ogni caso, qualora tali costi superino del 10 % le stime iniziali, informi gli amministratori e chieda al giudice che ha aperto la procedura di coordinamento un’approvazione preventiva di tali nuovi costi. Infine, ai sensi dell’art. 77, il coordinatore, ultimate le sue funzioni, stabilisce il resoconto finale delle spese, con l’indicazione delle quote spettanti a ciascuna società partecipante. In caso di contestazioni da parte degli amministratori, sarà il giudice che ha aperto la procedura di coordinamento a dover decidere sul resoconto, con provvedimento impugnabile.

5. Conclusioni

La volontà del legislatore europeo di inserire nel nuovo regolamento sull’insolvenza transfrontaliera una disciplina dedicata specificamente ai gruppi di società è certamente apprezzabile. L’attenzione loro accordata in materia fallimentare, inoltre, invita ad interrogarsi sull’opportunità che anche i legislatori nazionali prevedano norme specifiche al riguardo, che possano trovare applicazione per i gruppi interni o per i gruppi parzialmente localizzati in Stati terzi (sul piano interno, v. la recente Cass. 20559/2013 che ha ritenuto non ammissibile il concordato preventivo di gruppo a causa dell’assenza di una disciplina nel nostro ordinamento).

Le norme introdotte si prestano tuttavia a qualche osservazione critica sia da un punto di vista formale, per la tecnica redazionale talvolta impiegata, sia da un punto di vista contenutistico, per l’approccio eccessivamente timido.

Da un lato, l’estensione delle norme sul coordinamento e la comunicazione tra le procedure deve essere accolta con favore, anche se in realtà l’effettiva portata e l’efficacia di tale estensione sono subordinate alla volontà degli operatori coinvolti e ai criteri, talora stringenti, previsti dal regolamento stesso (quale, ad esempio, il rinvio alle norme nazionali).

Dall’altro lato, per quanto riguarda il nuovo procedimento di coordinamento, è opportuno ribadirne il carattere non obbligatorio, non soltanto dal punto di vista dell’inclusione delle procedure relative alle singole società del gruppo, ma anche per quanto riguarda il rispetto delle raccomandazioni e del piano di coordinamento da parte delle società partecipanti. Inoltre, deve essere prestata particolare attenzione a limitare i costi e la durata di tale procedura, al fine di preservarne l’efficienza e garantirne il successo.

Sarà in ogni caso il tempo a rivelare se gli operatori utilizzeranno gli strumenti offerti dal nuovo regolamento e, in caso affermativo, quali benefici tali strumenti effettivamente comporteranno, oppure se continuerà ad essere adottata la procedural consolidation affermatasi nella giurisprudenza degli Stati membri nel vigore del regolamento n. 1346/2000, ora peraltro avallata, come detto, dal considerando n. 53 del nuovo regolamento.