Beatrice I. Bonafè è professore associato di diritto internazionale all’Università Sapienza di Roma

Con la sentenza resa il 3 febbraio 2015 nel caso dell’applicazione della Convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio (Croazia c. Serbia) la Corte internazionale di giustizia ha rigettato la domanda principale della Croazia e la domanda riconvenzionale della Serbia, concludendo che, da una parte, la Croazia non aveva fornito prove sufficienti a dimostrare che la Serbia avesse commesso atti di genocidio in territorio croato tra il 1991 e il 1995 e che, dall’altra, la Serbia non aveva sufficientemente provato che la Croazia avesse commesso atti di genocidio durante e in seguito all’operazione “tempesta” nei confronti della popolazione serba di Croazia. In entrambi i casi, la Corte ha ammesso che atti materiali rientranti nella definizione dell’articolo II (a) e (b) della Convenzione contro il genocidio fossero stati commessi, ma non è stata in grado di accertare che tali atti fossero stati commessi con il necessario intento di distruggere in tutto o in parte il gruppo oggetto di tali violazioni.

Uno degli aspetti centrali del caso riguarda il rapporto tra la responsabilità dello Stato e la responsabilità dell’individuo per atti di genocidio. La questione, oltre che di rilievo teorico, si poneva soprattutto perché sui medesimi fatti si era già pronunciato in diverse occasioni il Tribunale penale internazionale per la ex-Iugoslavia (TPIY). 

Al riguardo, il caso sollevava due interrogativi: a) se la responsabilità dello Stato potesse sussistere in assenza di un previo accertamento della responsabilità penale dei suoi organi, poiché il TPIY non aveva condannato nessun imputato per crimine di genocidio in relazione ai fatti oggetto della controversia, e b) quale valore andasse riconosciuto alle decisioni dei tribunali penali internazionali che si erano già pronunciati sui medesimi fatti.

Quanto al primo aspetto la Corte ha precisato che la responsabilità dello Stato per violazioni della Convenzione contro il genocidio può sussistere in relazione a condotte, imputabili allo Stato, di persone la cui responsabilità penale sia già stata accertata a livello internazionale, senza tuttavia che tale accertamento giudiziario sia necessario (par. 128). In linea di principio, uno Stato può allora essere ritenuto responsabile di genocidio anche qualora nessuna delle persone, la cui condotta sia ad esso imputabile, sia stata preliminarmente condannata per il medesimo crimine. In particolare si legge: «La responsabilité de l’Etat et la responsabilité pénale individuelle obéissent à des régimes juridiques et poursuivent des objectifs différents» (par. 129). La Corte non poteva essere più chiara nell’affermare la separazione tra i due regimi di responsabilità internazionale.

Regimi che tuttavia si caratterizzano per una parziale sovrapposizione se non altro per il fatto di originare dalla violazione delle medesime norme primarie (per maggiori approfondimenti v. Bonafè). Altrimenti il divieto di genocidio e di conseguenza l’articolo II della Convenzione dovrebbe contenere due definizioni diverse che si indirizzano rispettivamente a Stati e individui. La Corte, chiamata innanzitutto ad accertare se un genocidio fosse stato commesso dalla Serbia (la domanda principale) nonché dalla Croazia (la domanda riconvenzionale), ha infatti affermato di poter prendere in considerazione «les décisions des tribunaux pénaux internationaux, en particulier celles du TPIY, comme elle l’a fait en 2007, lorsqu’elle examinera en l’espèce les éléments constitutifs du génocide» (par. 129). La Corte ha poi precisato che, solo dopo aver accertato l’effettiva commissione del genocidio, essa avrebbe affrontato la questione della responsabilità dello Stato alla luce delle pertinenti regole del diritto internazionale generale.

Alla medesima metodologia la Corte aveva già ampiamente fatto ricorso nella precedente decisione del 2007 relativa al caso dell’applicazione della Convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio (Bosnia Erzegovina c. Serbia Montenegro). E tale ampio rinvio agli accertamenti fattuali del TPIY ha portato, sia nel 2007 sia nel 2015, a esiti del tutto analoghi: la Corte ha ammesso che atti di genocidio fossero stati commessi solo in presenza di pronunce del TPIY che avessero già qualificato i medesimi fatti come genocidio. In particolare, nella decisione del 3 febbraio 2015, all’assenza di pronunce da parte del TIPY che attestassero la commissione di atti di genocidio in Croazia corrisponde l’impossibilità per la Corte di qualificare atti materiali, che pure rientrano nella definizione di genocidio, come violazioni della Convenzione del 1948.

La “fedeltà” che la Corte dimostra nei confronti della giurisprudenza del TPIY è stata oggetto di valutazioni diverse. Per alcuni giudici essa mette in luce le difficoltà della Corte nel risolvere controversie complesse che implicano l’accertamento di una grande quantità di condotte diverse (opinione individuale del giudice Skotnikov, par. 12), per altri la Corte sarebbe invece «in a far better position than the ICTY Prosecutor, and indeed the ICTY itself, to assess whether the totality of the crimes committed amounted to genocide» (opinione individuale del giudice Sebutinde, par. 21).

Ma, posti di fronte ad accertamenti “paralleli”, l’interrogativo principale riguarda l’effettiva separazione tra i due regimi di responsabilità dello Stato e dell’individuo che, sebbene venga affermata in maniera esplicita almeno in linea di principio, non sembra sempre trovare conferma nella loro applicazione concreta.

Si è già osservato come la separazione tra i regimi di responsabilità non faccia venir meno la sovrapposizione delle norme primarie da cui originano responsabilità dello Stato e responsabilità penale individuale. Non stupisce allora che in certi casi l’accertamento della violazione della medesima norma primaria porti a conclusioni analoghe per quanto riguarda sia la responsabilità statale sia quella individuale. Non è però detto che l’identità della norma primaria implichi necessariamente tale risultato. Infatti, in relazione ai medesimi fatti, le violazioni che danno luogo a responsabilità statale e responsabilità penale individuale possono ad esempio essere accertate in base a diversi standard della prova così come potrebbero divergere i criteri di accertamento del dolo specifico richiesto dalla definizione di genocidio nei confronti dello Stato e degli individui. Questi due aspetti, che vanno tenuti separati, meritano qui un breve approfondimento.

Quanto al primo aspetto, la sentenza della Corte rimane ambigua sullo standard della prova da applicare all’accertamento del genocidio commesso da uno Stato. Al riguardo, la pronuncia del 2007 è stata criticata per l’incertezza derivante dal riferimento a diversi criteri probatori, tra i quali quello particolarmente elevato, tipico del diritto internazionale penale, della prova «oltre ogni ragionevole dubbio» (sentenza del 2007, par. 422). La decisione resa nel caso Croazia c. Serbia non chiarisce però questo aspetto e si limita a rinviare a quanto affermato nella sentenza del 2007. L’adozione di una terminologia costante rivela peraltro un tentativo di fornire alla questione una soluzione uniforme: gli elementi probatori necessari per sostanziare un’accusa di genocidio devono avere «pleine force probante», ovvero la Corte deve essere «pleinement convaincue» che atti di genocidio siano stati commessi (par. 178). Ed è in base a tale criterio che la Corte può giungere alla conclusione che atti materiali rientranti nella definizione di genocidio siano stati commessi (par. 401, 499).

Tuttavia, quando la decisione passa all’esame del dolo specifico, la Corte applica il seguente criterio probatorio: l’esistenza di un dolus specialis deve essere «la seule [conclusion] qui puisse raisonnablement se déduire des actes en cause» (par. 148, 417). Si noti che la sentenza evita qualsiasi riferimento allo standard probatorio “oltre ogni ragionevole dubbio” per insistere su due elementi: l’unicità della deduzione che i fatti in causa permettono e la natura ragionevole della deduzione. Elementi che parrebbero applicabili in maniera congiunta nell’enunciazione di principio del criterio probatorio ma che la Corte applica anche in maniera disgiunta. Gli elementi probatori rilevanti ai fini dell’accertamento della condotta serba non permettono alla Corte di concludere, come “unica deduzione ragionevole”, che la condotta sia stata accompagnata da un intento di distruggere il gruppo croato in tutto o in parte (par. 440). Quanto all’insieme delle condotte croate rilevanti ai fini dell’accertamento della commissione di atti genocidio, la Corte ritiene sufficiente concludere che esse non possano essere “ragionevolmente” comprese come prova di un intenzione di distruggere in tutto o in parte il gruppo dei serbi abitanti in Croazia (par. 510-511).

Quale standard probatorio ha applicato la Corte? Almeno nel primo caso sembra che l’unicità della deduzione non faccia che tradurre con altri termini lo standard della prova tipico del diritto internazionale penale. È la stessa Corte ad affermare che «le critère appliqué par la chambre de première instance du TPIY dans le jugement rendu dans l’affaire Tolimir est en substance identique à celui défini par la Cour dans l’arrêt de 2007» (par. 148). Da alcune opinioni individuali dei giudici si ricava la medesima posizione per cui la Corte sarebbe tenuta ad applicare lo stesso standard probatorio dei tribunali penali internazionali (opinione dissenziente del giudice Cançado Trindade, par. 467; opinione individuale del giudice Keith, par. 3-4).

Anche tralasciando l’ambiguità sul diverso criterio probatorio che sembra essere applicato rispettivamente all’accertamento degli atti materiali del genocidio (“pieno convincimento”) e all’accertamento del dolo specifico (“unica deduzione ragionevole”), il problema principale resta – come nel 2007 – quello più generale della correttezza dell’applicazione nell’ambito della responsabilità dello Stato di uno standard della prova così elevato come quello richiesto in un procedimento penale. Non si vede perché nell’accertamento di una responsabilità, quella dello Stato, che non ha carattere penale, debba valere uno standard della prova che in ultima analisi riflette una garanzia specifica del diritto penale, il principio della presunzione di innocenza.

La Corte ha giustificato l’adozione di tale criterio con la natura particolarmente grave delle pretese delle parti. Per alcuni giudici la questione nemmeno si porrebbe: «it is a well-settled principle of law that the graver the offence alleged, the higher the standard of proof required for said offence to be established in a court of law» (opinione individuale del giudice Bhandari, par. 2). Già la decisione del 2007 aveva richiamato il precedente del caso dello stretto di Corfù nei seguenti termini: «The Court has long recognized that claims against a State involving charges of exceptional gravity must be proved by evidence that is fully conclusive (cf. Corfu Channel (United Kingdom v. Albania), Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 17)» (sentenza del 2007, par. 209). Bisogna ricordare però che nel caso dello stretto di Corfù l’affermazione non aveva portata generale; la Corte si riferiva alle affermazioni di terzi riportate da un testimone che, in assenza di conferma personale e diretta, dovevano essere ritenute «sans force probante suffisante» (sentenza del 1949, p. 17). Quanto alla natura particolarmente grave delle accuse mosse nei confronti della Iugoslavia (che fosse responsabile per l’opera di minamento dello stretto di Corfù), la Corte si era limitata ad aggiungere che tali accuse avrebbero richiesto «un degré de certitude qui n’est pas atteint ici». Se proprio si volesse generalizzare tale affermazione, si potrebbe ritenere che il precedente del 1949 richieda una prova «suffisante» («conclusive» nella traduzione inglese). La precisazione per cui, in simili circostanze, gli elementi debbano avere «pleine force probante» («fully conclusive» nella traduzione inglese del par. 178) sarebbe allora attribuibile solo alla decisione del 2007.

Se il precedente del 1949 non imponeva l’applicazione di uno standard probatorio così rigoroso, la Corte avrebbe potuto volgere lo sguardo alla giurisprudenza di altri tribunali internazionali. Si può solo ipotizzare che non lo abbia fatto perché non è agevole dedurre un approccio comune a tale questione da pronunce internazionali che a volte hanno applicato uno standard probatorio più stringente ad accertamenti di illeciti particolarmente gravi (v. ad esempio Corte interamericana dei diritti dell’uomo, Velásquez Rodríguez c. Honduras, sentenza del 29 luglio 1988, par. 129) mentre in altre occasioni hanno chiaramente affermato che la natura dell’illecito non giustificava alcuna differenziazione dello standard probatorio (v. al riguardo l’opinione individuale del giudice Gaja, par. 4).

Senza fornire spiegazioni, la Corte ha poi ritenuto che il medesimo standard probatorio si applicasse all’attribuzione allo Stato degli atti qualificabili come genocidio (par. 178). Ammesso e non concesso, come fa parte della dottrina, che tale standard sia appropriato in relazione all’accertamento della violazione delle norme primarie, molto più arduo è ritenere che uno standard della prova così elevato riguardi anche l’applicazione di regole secondarie (così Milanovic, p. 597). Si noti che la stessa Corte ha riconosciuto, seppure in un contesto diverso, che le regole in materia di imputazione sono classificabili tra le norme secondarie (par. 104). Al riguardo non è chiaro cosa significhi accertare un criterio di imputazione, quale ad esempio quello del controllo effettivo, in maniera diversa a seconda della gravità dell’illecito. Il problema è che il diverso standard probatorio finirebbe per incidere sul contenuto della stessa norma in materia di imputazione con la conseguenza che l’attribuzione di una condotta allo Stato varierebbe in funzione dell’illecito commesso.

Come accennato, il secondo aspetto problematico della pronuncia concerne il criterio in base al quale la Corte deve determinare l’esistenza di un dolo specifico dello Stato. La questione non è nuova. Si tratta del dolo di singoli organi la cui condotta è imputabile allo Stato, in particolare dei suoi leader? Oppure quello che deve essere accertato è il dolo dello Stato nel suo complesso? In mancanza di un previo accertamento del dolo specifico di organi dello Stato, si può ammettere che il dolo specifico imputabile allo Stato sia provato in maniera indiretta? In particolare, qualora la politica dello Stato non esprima in maniera esplicita un simile intento, esso può essere dedotto dalla condotta complessiva che lo Stato ha tenuto? La posizione di Croazia e Serbia divergeva ampiamente su questi aspetti, a causa principalmente dell’assenza di precedenti condanne per genocidio dei rispettivi organi e per l’impossibilità di provare una chiara politica genocidaria dello Stato. Rimaneva la prova indiretta deducibile dal complesso delle condotte tenute in violazione dell’articolo II della Convenzione contro il genocidio.

Nella decisione del 2007 la posizione della Corte circa la possibilità di dimostrare in maniera indiretta il dolo specifico richiesto dalla definizione del genocidio era rimasta ambigua: tale possibilità non era stata esclusa (sentenza del 2007, par. 242, 373) ma la Corte era poi giunta alla conclusione che il dolo specifico non fosse stato provato (con la sola eccezione dei fatti di Srebrenica) basandosi esclusivamente sulle precedenti pronunce del TPIY (sentenza del 2007, par. 277, 373-376). La Corte avrebbe dovuto chiarire la questione nella sezione della decisione del 3 febbraio dedicata alla «manifestation du dolus specialis» (par. 143-145). Ma, invece di precisare i criteri per l’attribuzione del dolo specifico allo Stato, la Corte si preoccupa di un aspetto diverso – lo standard probatorio – e conclude che il dolo specifico dello Stato deve essere accertato secondo lo stesso standard fatto proprio dai tribunali penali internazionali (par. 148).

Quello che si può dedurre dalla pronuncia nel suo complesso è che la Corte ammette la prova indiretta dell’intento genocidario dello Stato. Ammette altresì che l’intento si può dedurre da una «ligne de conduite» («pattern of conduct», par. 148) ovvero da «un insieme coerente di azioni eseguite in un certo periodo di tempo» (par. 510) e che i criteri più importanti per la Corte sono quelli attinenti all’ampiezza e al carattere sistematico degli attacchi contro i membri del gruppo (par. 413, 512). In linea di principio pertanto l’accertamento della responsabilità statale per genocidio si conferma indipendente rispetto a quello della responsabilità penale individuale per i medesimi fatti, ben potendo la Corte determinare che uno Stato ha commesso genocidio anche se, in assenza di precedenti condanne, il dolo specifico non è attribuibile a nessun organo in particolare. La situazione opposta è altrettanto immaginabile: l’impossibilità di accertare il dolo specifico dello Stato nel suo complesso non esclude che singoli autori materiali abbiano agito con l’intento richiesto (Rapporto della Commissione internazionale di inchiesta sul Darfur, 25 gennaio 2005, par. 520-521).

Ma da tali principi, del tutto condivisibili, occorrerebbe anche dedurre che l’assenza di precedenti condanne non esclude che il dolo specifico sia effettivamente attribuibile a determinati individui organi e che pertanto lo Stato risulti responsabile di genocidio.

L’affermazione della Corte che sembra escludere la responsabilità dello Stato nel caso di condotte isolate ad esso imputabili sarebbe allora in contraddizione con tale assunto: «Même à considérer les agissements d’Arkan comme imputables à la Serbie, ce discours semble n’être qu’un fait isolé au cours du très long siège de Vukovar, pendant lequel […] les assaillants ont perpétré des actes excessivement violents, et au cours duquel de graves souffrances ont été causées à la population civile, comme la Serbie l’a reconnu, du moins dans une certaine mesure. Il est difficile de déduire quoi que ce soit d’un fait isolé» (par. 438). Tenendo certo ben presente la difficoltà di provare che un singolo individuo o un gruppo ristretto di individui si renda colpevole di atti di genocidio, tale ipotesi non è tuttavia esclusa dalla definizione di genocidio (TPIY, Procureur c. Jelisic, sentenza del 14 dicembre 1999, par. 100-101). Ammettendo allora che ciò sia possibile, per quale motivo lo Stato non dovrebbe essere responsabile? In base alle regole del regime generale di responsabilità dello Stato, non si vede come l’imputazione di singole condotte possa essere esclusa. Il fatto che la prova indiretta del dolo dello Stato si renda spesso necessaria nel caso di violazioni diffuse e commesse con il concorso di una pluralità di organi non fa venire meno la possibilità che lo Stato sia ritenuto responsabile per la condotta di singoli organi. Nel caso in cui la recente pronuncia non vada letta nel senso di escludere la possibilità di attribuire simili condotte allo Stato, la Corte avrebbe potuto quanto meno svolgere un esame più puntuale delle circostanze che l’hanno portata ad escludere che quel particolare gruppo di individui avesse agito con dolo specifico.

Infine, anche il modo in cui in concreto la Corte ha accertato il dolo specifico può lasciare in parte insoddisfatti. Quanto alle condotte croate, la giurisprudenza del TPIY ha svolto un ruolo importante nel “confortare” la conclusione della Corte (par. 506), ma l’insussistenza del dolo specifico è stata dedotta anche da un esame del contesto generale, in particolare dal fatto che l’elemento materiale del genocidio non fosse stato commesso con un’ampiezza tale da dimostrare l’esistenza di un intento genocidario (par. 512).

In merito invece alle condotte serbe, esclusa la rilevanza di condotte isolate (par. 438) e del numero “poco elevato” di vittime (par. 437), la Corte ha basato le proprie conclusioni sulle pronunce del TPIY: nei casi rilevanti nessuno degli imputati era accusato di genocidio e il tribunale non era quindi stato chiamato ad accertare il relativo dolo specifico; tali pronunce concludevano che scopo delle condotte serbe fosse la rimozione forzata della popolazione croata, ma non la sua distruzione fisica. La Corte ha pertanto ritenuto che l’esistenza di un dolo specifico non fosse l’“unica deduzione” possibile da tali pronunce (par. 424-430, 435-436). Non è però chiaro quale motivo abbia impedito alla Corte almeno di chiedersi se da quelle condotte, che senz’altro avevano lo scopo di rimuovere la popolazione croata, non fosse stato possibile e ragionevole dedurre anche un intento genocidario. È verosimile pensare che nella maggior parte dei casi la Corte non disponga di precedenti decisioni di tribunali internazionali che abbiano accertato una responsabilità penale individuale per le condotte che essa deve imputare allo Stato. Si pensi semplicemente alla circostanza nella quale non ci sia alcun tribunale penale internazionale competente a pronunciarsi al riguardo.