Luigi Daniele è dottorando di ricerca in diritto internazionale penale presso le Università di Nottingham e Napoli “Federico II”

Con una mossa a lungo “minacciata”, ma di cui forse nessuno aveva previsto l’imminenza, il 31 dicembre il Presidente dell’Autorità Palestinese (Ap), Mahmoud Abbas, ha sottoscritto e trasmesso i documenti necessari per accedere al sistema della Corte penale internazionale (CPI). Lo stesso Ban Ki-moon ne ha confermato la ricezione. La Palestina, a partire da aprile, sarà quindi Stato parte dello Statuto di Roma. Questa clamorosa iniziativa riporta in primo piano alcune questioni dibattute su questo Blog (v. gli interventi di Gradoni, Pertile, e ancora di Gradoni, De Sena e Della Morte) a seguito dell’ultima, durissima offensiva israeliana nella Striscia di Gaza, e a commento di un appello di esperti e difensori dei diritti umani che, denunciata la commissione di gravi violazioni del diritto internazionale, auspicava, tra l’altro, un’iniziativa palestinese intesa al coinvolgimento della CPI. Nella speranza che il dibattito possa eventualmente riaprirsi alla luce di quanto accaduto nei giorni scorsi, proverò qui a offrire qualche spunto di riflessione a caldo, premettendo un breve riepilogo del tortuoso percorso che ha condotto l’Ap a compiere questo importante passo.

Un momento saliente della “lunga marcia” diplomatica della Palestina attraverso le istituzioni internazionali è senza dubbio la dichiarazione pronunciata dallo stesso Abbas nel corso dell’ultima sessione dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite: «It is impossible and I repeat – it is impossible – to return to the cycle of negotiations that failed to deal with the substance of the matter and the fundamental question. […] The time has come to end this settlement occupation».
In tale dichiarazione non compare però alcun cenno specifico alla CPI, poiché la leadership palestinese era allora concentrata sulla promozione di un intervento del Consiglio di Sicurezza per l’adozione di una risoluzione che prevedesse tempi certi (entro il 2017) per il ritiro delle truppe e la fine dell’occupazione.

Dal 2009, tuttavia, giaceva presso l’Ufficio del Procuratore della CPI una dichiarazione di accettazione della giurisdizione della Corte formulata dalla Palestina in conformità all’art. 12(3) dello Statuto di Roma (la c.d. clausola di opt-in) e in reazione alla sanguinosa operazione “Piombo fuso”. Posto che la dichiarazione in questione può essere sottoscritta solo da Stati, il dibattito che ne seguì si concentrò prevalentemente sulla possibilità di qualificare la Palestina come “Stato”, con la contrapposizione tra chi riteneva che i criteri rilevanti dovessero desumersi dal diritto internazionale generale, e chi invece sosteneva che dallo Statuto di Roma potesse ricavarsi un’autonoma nozione di “Stato”, funzionale agli scopi del sistema della CPI (per le diverse posizioni v. qui).

Contro il parere di alcuni illustri internazionalisti (v., tra gli altri, Gowlland-Debbas, Quigley e soprattutto Pellet), i quali ritenevano che non vi fossero ostacoli all’apertura di un’indagine, l’allora Procuratore della CPI Moreno Ocampo decise, dopo tre lunghi anni e con scarna motivazione, nell’aprile del 2012, che non vi fossero basi sufficienti per considerare valida l’accettazione della giurisdizione da parte della Palestina, proprio a causa delle incertezze gravanti sul suo status giuridico-internazionale, che la qualità di semplice osservatore presso le Nazioni Unite non contribuiva certo a dissipare (su tale decisione v., in chiave critica, Meloni e Tognoni, Is There a Court for Gaza? A Test Bench for International Criminal Court). Caddero quindi nel nulla i moniti del Rapporto della Commissione d’inchiesta del Consiglio dei Diritti umani dell’ONU sul conflitto a Gaza (c.d. “Rapporto Goldstone”) che aveva sottolineato (ai par. 1957-66) il grave vuoto di giustizia apertosi rispetto ai crimini commessi nel conflitto, oltre al fatto che la perdurante impunità era stata un fattore chiave dell’innesco di violenze nella regione e del riprodursi delle violazioni.

Lo scenario è però mutato in maniera decisiva in seguito al verificarsi di due eventi. In primis il noto “upgrade” dello status della Palestina a “Stato osservatore non-membro” delle Nazioni Unite, stabilito dalla risoluzione 67/19 dell’Assemblea Generale del 29 novembre 2012, votata a larghissima maggioranza, atto che tendenzialmente vanifica la riproposizione di soluzioni “pilatesche” da parte della CPI (cfr., contra, Kantorovich). In secondo luogo, il fallimento, con la bocciatura del progetto di risoluzione “sponsorizzato” dalla Lega Araba, dell’iniziativa diplomatica presso il Consiglio di Sicurezza, cui si è già accennato. È quest’ultimo evento ad aver spinto Abbas alla fatidica decisione.

Il progetto di risoluzione affrontava alcuni degli aspetti-cardine del conflitto israelo-palestinese: la coesistenza di due Stati sovrani, lo stabilimento capitale dello Stato palestinese a Gerusalemme Est, il ritorno a negoziati basati sulle linee di confine frutto degli accordi del giugno 1967 e recepite dalla risoluzione 242 del Consiglio di Sicurezza, la soluzione della questione dei rifugiati secondo il diritto internazionale e la risoluzione 194 e l’astensione da ogni azione unilaterale illegale, compresa la costruzione di nuovi insediamenti. Il “sabotaggio” del progetto di risoluzione è cominciato per tempo con la presentazione, da parte della Francia, di un progetto alternativo, contenente significative differenze. Inoltre, la stampa ha reso note le pressioni che, sino all’ultimo momento utile, gli Stati Uniti e Israele hanno esercitato sulla Nigeria affinché questa si astenesse, impedendo così il raggiungimento del risultato “politico” dei nove voti a favore della risoluzione caldeggiata dalla Palestina. Essa ha dunque ottenuto otto voti favorevoli (Giordania, Francia, Lussemburgo, Russia, Cina, Cile, Argentina e Ciad) e due contrari (Stati Uniti e Australia), con cinque astensioni (Regno Unito, Lituania, Corea del Sud, Ruanda e Nigeria). Non è tuttavia escluso (l’ipotesi è anzi sempre più verosimile) che un nuovo progetto di risoluzione sarà presentato approfittando dell’ingresso nel Consiglio di cinque nuove Membri non permanenti, presumibilmente più inclini a sostenere le istanze di Ramallah (fermo restando, ovviamente, l’insuperabile ostacolo del veto americano).

Se a parere di alcuni la Palestina ha esitato fin troppo ad aderire allo Statuto di Roma (v. la lettera delle organizzazioni palestinesi per i diritti umani), tali indugi, a ben vedere, erano però tutt’altro che incomprensibili. Vi è chi, come Kattan, aveva suggerito di incentrare la strategia palestinese presso le Nazioni Unite sull’Assemblea Generale, più che sul Consiglio di Sicurezza, e in particolare su un nuova richiesta di parere alla Corte internazionale di giustizia, finalizzata, questa volta, a chiarire le responsabilità internazionali degli Stati terzi rispetto all’occupazione.

Poiché la leadership palestinese ha deciso di percorrere un’altra via, è ora necessario chiedersi quali scenari potranno aprirsi dopo l’ennesimo “blocco” del Consiglio di Sicurezza e il conseguente ingresso della Palestina nel sistema della CPI.

Il primo nodo, quello su cui da subito ha scelto di insistere il Governo israeliano, seguito da Washington, riguarda ancora una volta la statualità della Palestina. È tuttavia lecito chiedersi quale forza possieda oggi tale argomento, non solo alla luce della risoluzione 67/19 dell’Assemblea Generale, nel frattempo intervenuta, ma anche del fatto che la Palestina ha ratificato diversi trattati “riservati” agli Stati, comprese le Convenzioni di Ginevra, per tacere della circostanza che attualmente 134 Paesi, tra cui 77 dei 122 membri della CPI, hanno ufficialmente riconosciuto lo Stato palestinese (in Europa lo hanno fatto Bulgaria, Cipro, Malta, Polonia, Romania e la Svezia e Ungheria, senza dimenticare le mozioni dei parlamenti inglese, irlandese, spagnolo, portoghese e francese, oltre che del Parlamento europeo). E che dire della dichiarazione rilasciata al Guardian dall’attuale Procuratore della CPI? Fatou Bensouda, infatti, nel momento di massima risonanza della protesta contro l’azione militare israeliana della scorsa estate, si è espressa chiaramente: «In November 2012, Palestine’s status was upgraded by the UN general assembly to “non-member observer state” through the adoption of resolution 67/19. My office examined the legal implications of this development and concluded that while this change did not retroactively validate the previously invalid 2009 declaration, Palestine could now join the Rome statute». Il problema, dunque, appare del tutto superato, perlomeno nella prospettiva dell’Ufficio del Procuratore.

Un’altra questione problematica emerge dal testo dei complessi Accordi di Oslo II. C’è da comprendere, in particolare, se l’Ap possieda la giurisdizione per crimini commessi da cittadini israeliani sul proprio territorio. Torna in questo caso il tema della trasferibilità, sulla base della c.d. “delegation theory”, della giurisdizione dall’Ap alla CPI. L’allegato IV dei suddetti Accordi, contenente il Protocol Concerning Legal Affairs, all’art. I (2), nel tracciare i limiti della giurisdizione palestinese, la limita ai crimini commessi da Palestinesi – e contro Palestinesi – nella West Bank e nella Striscia di Gaza (a patto che i reati non interferiscano con la sicurezza di Israele), mentre attribuisce quella su reati commessi da cittadini israeliani in territorio palestinese ad Israele. Tuttavia, contro l’ipotesi che gli Accordi di Oslo possano avere attitudine a limitare la giurisdizione della Corte, è stato giustamente segnalato che essi, in quanto accordi conclusi tra parti belligeranti relativamente a territori occupati, hanno qualità di «accordi speciali» ai sensi degli articoli 7, 8, 14, 15 e 17 della IV Convenzione di Ginevra, e dunque, come tali, non possono inficiare i diritti del popolo palestinese connessi al principio di autodeterminazione (cfr. Azarov e Meloni).

Un terzo problema riguarda la giurisdizione della CPI ratione temporis rispetto all’adesione di nuovi Stati. L’art.11 infatti stabilisce che, se uno Stato diventa parte dello Statuto di Roma in un momento successivo all’entrata in vigore dello stesso, la Corte può esercitare la sua giurisdizione solo rispetto a crimini commessi dopo l’entrata in vigore dello Statuto stesso rispetto allo Stato in questione, a meno che quest’ultimo non abbia effettuato una dichiarazione ex. art 12 par. 3. Si tratta della già citata clausola di opting-in, che permette allo Stato che aderisca allo Statuto di accettare la giurisdizione della Corte sui crimini commessi da suoi cittadini o sul suo territorio prima dell’adesione. La Palestina ha sfruttato questa possibilità depositando una nuova dichiarazione di accettazione della giurisdizione della Corte a partire dal 13 Giugno 2014. La data scelta dall’Ap come inizio della finestra temporale corrisponde a quella più volte richiamata dal Consiglio dei Diritti umani delle Nazioni Unite come data cruciale per l’indagine della nuova Commissione indipendente d’inchiesta, meglio nota come Commissione Schabas, e che corrisponde anche alla data del controverso (in quanto mai rivendicato) rapimento dei tre soldati israeliani che ha provocato l’escalation culminata nell’operazione militare “Margine Protettivo”.

Non è il primo caso in cui uno Stato compie due distinte dichiarazioni secondo l’art. 12 (3), prima come Stato non Parte, poi come Stato membro. A segnare un precedente in materia è stata la Costa d’Avorio, la quale, prima di divenire Membro, qualità che possiede dal 2013, aveva accettato la giurisdizione della CPI a partire dall’aprile del 2003, il che ha reso possibile l’apertura di una preliminary examination relativa a fatti avvenuti a partire dal novembre del 2010. Ma c’è di più. Nel 2012, la Pre-Trial Chamber III ha esteso l’autorizzazione all’indagine a ritroso sino al settembre del 2002. Appare dunque difficile prospettare argomenti che impediscano l’accettazione della richiesta palestinese.

Tuttavia, al fine di porre i propri militari al riparo da procedimenti nei prossimi anni, Israele potrebbe compiere una contromossa decisiva, cui però ricorrerebbe verosimilmente solo come extrema ratio, considerata la sua generale indisponibilità nei confronti della CPI.  Si tratta della possibilità di sfruttare la c.d. clausola di opt-out di cui all’art 124 dello Statuto, che permette allo Stato che diviene parte, per i 7 anni successivi all’adesione, di escludere la giurisdizione della Corte rispetto ai crimini di guerra commessi da suoi cittadini o sul suo territorio. Virtualmente, dunque, Israele, proprio accettando la giurisdizione della Corte, potrebbe garantirsi una lunga parentesi di immunità.

Ciò detto, i nodi giuridici più difficili da sciogliere concernono il carattere sussidiario della giurisdizione della Corte e l’esercizio dell’azione penale. Come è noto, gli Stati parte non possono riferire all’attenzione della Corte singoli crimini, ma solo “situazioni”, rimanendo in capo al Procuratore la decisione sui crimini da indagare. Come qualcuno ha fatto tempestivamente notare (Luban), qualora Israele aprisse delle indagini su ufficiali dell’esercito israeliano, per il Procuratore della CPI sarebbe assai complicato, perlomeno nell’immediato e forse per anni, dimostrare la sussistenza delle condizioni di procedibilità richieste dall’art. 17(2) dello Statuto di Roma. La questione è controversa. È evidente, comunque, che le autorità giudiziarie israeliane dovranno occuparsi della questione, se lo scopo è scongiurare un intervento della CPI.

La massiccia offensiva della scorsa estate presenta infatti palesi profili di contrasto con i precetti ricavabili dallo Statuto di Roma.

Ma è possibile che, proprio sotto questo aspetto, la scelta di propiziare un intervento della CPI si riveli un’arma a doppio taglio?

Va premesso che numerose inchieste e denunce alimentano il sospetto che lo stesso pensiero strategico-militare israeliano contempli ormai spazi di abolizione del fondamentale principio di distinzione tra obiettivi militari e civili, vero e proprio pilastro consuetudinario alla base del diritto internazionale dei conflitti armati. Si pensi alla ormai nota “dottrina Dahiya” (cfr. “Rapporto Goldstone”, cit., par. 1194) o al c.d. “protocollo Hannibal”. E si considerino anche le numerose “testimonianze” dirette rese in occasione dell’ultima sessione del Russell Tribunal on Palestine, come quelle offerte sulla strage di Shuja’iyya da ex militari israeliani (sintesi scritta qui, integrale qui), da cui si apprende di prassi che sarebbero volte a stabilire c.d. “red line” policies, ovvero a perimetrare vere e proprie “kill zones”, oltrepassate le quali si impartirebbe l’ordine di «aprire il fuoco contro qualsiasi cosa si muova». Sembra, in altre parole, di trovarsi di fronte a manifestazioni precise della definizione giuridica dell’attacco indiscriminato.

Gli attacchi indiscriminati rappresentano però un punto critico della disciplina internazionalpenalistica, e ciò in virtù del fatto che l’art. 8 dello Statuto di Roma, nella lunga elencazione delle condotte integranti crimini di guerra, non menziona mai esplicitamente questo tipo di attacchi. L’unico caso in cui nell’articolo si usa l’aggettivo «indiscriminato», infatti, è il paragrafo 2 (b)(xx), in relazioni alle armi, i proiettili e i metodi di guerra di natura tale da causare lesioni e sofferenze superflue («Employing weapons … which are inherently indiscriminate in violation of the international law of armed conflict»). Che ne è dunque della punibilità degli attacchi indiscriminati come tali? La questione non è sfuggita ai consulenti legali del Comitato internazionale della Croce Rossa, che in una dettagliata tavola di comparazione  tra lo Statuto e le fonti di diritto internazionale umanitario, associano la proibizione di attacchi indiscriminati delle Convenzioni di Ginevra all’art. 8 (2)(b)(iv) dello Statuto, che tuttavia parla solo di «attacchi intenzionali» lanciati «nella consapevolezza che gli stessi avranno come conseguenza la perdita accidentale di vite umane tra la popolazione civile o lesioni a civili».

Nonostante le sproporzioni nelle perdite (secondo i dati OCHA la percentuale di vittime civili e non identificate rispetto alle perdite totali tra i Palestinesi ammonta all’86% dei 2131 che hanno perso la vita, a fronte dei 66 militari tra le 71 vittime israeliane), quindi, potrebbe essere più semplice, in un ipotetico processo dinanzi alla CPI, imputare crimini di guerra ad Hamas, che a responsabili delle forze armate israeliane, visto che la prima rivendica in maniera chiara l’intenzionalità dei lanci di razzi Qassam contro i villaggi di confine (v. Gradoni), mentre i secondi negano ogni volontarietà nei molteplici episodi di fuoco diretto contro obiettivi e strutture civili (su cui v. Pertile).

Non bisogna però dimenticare che l’art. 8 dello Statuto di Roma tipizza varie altre condotte pertinenti, sia in rapporto all’ultima offensiva a Gaza, sia rispetto alle modalità dell’occupazione israeliana. Si pensi, per limitarsi a un solo esempio, al par. 2 (b)(viii), che criminalizza «il trasferimento, diretto o indiretto, ad opera della potenza occupante, di parte della propria popolazione civile nei territori occupati o la deportazione o il trasferimento di tutta o di parte della popolazione del territorio occupato all’interno o all’esterno di tale territorio». Il rappresentante palestinese presso le Nazioni Unite, dopo essere stato invitato, in virtù del nuovo status della Palestina, all’Assemblea degli Stati parte della CPI, ha non a caso sottolineato questa disposizione (se ne veda la dichiarazione pronunciata in occasione della XIII sessione dell’Assemblea). Pare che la norma preoccupi non poco le autorità israeliane, le quali difficilmente aprirebbero procedimenti penali in merito, facendo così venire meno lo “scudo” della sussidiarietà. C’è insomma da augurarsi che, in questo senso la Corte riesca ad esercitare almeno un po’ della funzione di deterrenza che si usa attribuirle, ma che, per la verità, non pare aver prodotto molti effetti nell’ultimo decennio.

Un’ultima notazione sulle reazioni all’adesione della Palestina al sistema della CPI e al clima politico che essa ha instaurato.

Le ritorsioni, infatti, non hanno tardato a manifestarsi. Quanto alla diplomazia statunitense, il portavoce del Dipartimento di Stato americano ha definito l’adesione un «escalatory step», «totalmente controproducente», che «mina la fiducia in un serio impegno da parte palestinese per il negoziato di pace», mentre prende corpo l’ipotesi di annullare la quasi totalità degli aiuti economici USA all’Ap. Israele, dal canto suo, oltre ad aver definito l’adesione come espressione di una “folle marcia” della Palestina, ha reso noto che tratterrà gli introiti delle tasse dovute al Governo palestinese (circa 125 milioni di dollari). Il Primo ministro Netanyahu, intanto, minaccia di “promuovere” presso vari Paesi (presumibilmente amici) l’apertura di processi penali per crimini di guerra contro i leader palestinesi. E c’è anche chi, senza troppo pudore, ha assimilato l’adesione alla Corte ad una «dichiarazione di guerra» pronunciata dalla Palestina.

Provando a capovolgere una notazione di Gradoni, quindi, si potrebbe affermare che questa volta è la politica che si è messa a far la morale al diritto, lanciandosi anzi in una frontale lotta contro il diritto e contro l’idea di una giustizia amministrata in modo non discriminatorio, lotta che si manifesta, del resto, ogni qual volta le ragioni del diritto siano opponibili a quelle della forza.

Per analogia, torna in mente, oltre che la nota massima per cui la guerra sarebbe «la politica continuata con altri mezzi», anche il rovesciamento dell’assunto di von Clausewitz, operato prima da Carl Schmitt e poi da Michel Foucault (cfr. Romitelli), per il quale anche «la politica è la guerra continuata con altri mezzi». Foucault scriveva che «se è vero che il potere politico arresta la guerra, fa regnare o tenta di far regnare una pace nella società civile, non è affatto per sospendere gli effetti della guerra o per neutralizzare lo squilibrio delle forze che si è manifestato nella battaglia finale della guerra. Il potere politico, in questa ipotesi, ha infatti il ruolo di re-iscrivere perpetuamente, attraverso una specie di guerra silenziosa, il rapporto di forze nelle istituzioni, nelle diseguaglianze economiche, nel linguaggio, fin nei corpi degli uni e degli altri […] Definire la politica come una guerra continuata con altri mezzi significa che la politica è la sanzione e il mantenimento del disequilibrio delle forze manifestatosi nella guerra” (Bisogna Difendere la società, Milano, 2009, p. 23). Considerato l’allarme di Foucault contro quell’articolazione tentacolare dei meccanismi di sopraffazione da cui bisognava «difendere la società», allora forse può dirsi che spetti soprattutto al giurista la battaglia intellettuale anti-egemonica per l’uguaglianza nella tutela dei diritti dell’uomo e per capovolgere il diritto della forza in forza del diritto, il cui banco di prova è, per definizione, quello dei diritti del più debole. Una forza del diritto che proprio in Palestina incontra una delle eclissi più drammatiche dello scenario globale, in cui al «sangue seccato nei codici» di cui parlava Foucault (op. cit., p. 53), si sostituisce quello seccatosi nelle pieghe delle ipocrisie e dei fallimenti della diplomazia internazionale.

Una cosa è certa: quel sangue, in Medio Oriente, è già stato versato oltre i limiti dell’accettabile. Non si può quindi fare a meno di auspicare che quella “arma spuntata” (cfr. De Sena, a commento di Della Morte) contro i crimini di massa che è la Corte penale internazionale, possa diventare, quanto meno, un campo di traslazione del conflitto sul piano giuridico, affinché  – ed è ciò che più conta – si fermi la strage, tacciano le bombe, si inneschi la ragione e si riaffermi quella cogenza del diritto internazionale umanitario troppe volte svilita nel conflitto israelo-palestinese.