Lorenzo Gradoni è professore associato di diritto internazionale presso l’Università di Bologna

L’intervento militare statunitense in corso in Medioriente, il cui scopo è «umiliare e infine distruggere il gruppo terroristico noto come ISIS» (così si è espresso il Presidente Barack Obama), perpetua e arricchisce una prassi di “unilateralismo armato” da molti ritenuta incompatibile con il quadro giuridico delineato dalla Carta delle Nazioni Unite. È vero che il 15 agosto scorso, il Consiglio di Sicurezza, con risoluzione n. 2170 (2014), adottata all’unanimità, ha condannato senza mezzi termini «the terrorist acts of ISI[S] and its violent extremist ideology, and its continued gross, systematic and widespread abuses of human rights and violations of international humanitarian law» (par. 1), giungendo a ipotizzare che l’ISIS abbia commesso crimini contro l’umanità (par. 3). Ciononostante, il Consiglio non ha autorizzato un intervento militare – come il delegato russo si è premurato di sottolineare – limitandosi a imporre l’adozione di sanzioni individuali antiterrorismo contro alcuni esponenti dell’ISIS e di un’organizzazione a esso affiliata, il Fronte Al-Nusra (par. 18 ss.).

Né pare che l’iniziativa americana possa giustificarsi a titolo di legittima difesa collettiva, non tanto a causa della tradizionale struttura interstatale dell’istituto, confermata dalla Corte internazionale di giustizia nel parere sulla Costruzione di un muro nel territorio palestinese occupato (e stante ovviamente la comune volontà di non legittimare lo “Stato islamico” come interlocutore “alla pari”), quanto perché nessuno, nemmeno gli Stati Uniti, sembra voler invocare una simile scusante (cfr. però, infra, l’intervento del Segretario generale della NATO). Pare del resto che il Governo americano ritenga superfluo ottenere il consenso degli Stati il cui territorio è già stato o sarà investito dalle operazioni militari – per ora Iraq e Siria – vuoi nella forma di un’autorizzazione a partecipare a un’azione di difesa collettiva, o in quella di un invito a prendere misure anti-insurrezionali nell’interesse del Governo legittimo (si può tuttavia notare, per inciso, che nella dichiarazione scaturita dal summit della NATO celebratosi di recente in Galles, ai par. 32 ss., si adombra, ancorché in termini alquanto incerti, l’ipotesi di interventi a tutela della Turchia, nel caso in cui questa subisca un attacco dell’ISIS).   Insomma, ancora una volta gli Stati Uniti sembrano porsi il problema del “consenso altrui” nell’ottica del tutto informale della costruzione, anche in corso d’opera, di “coalitions of the willing” – Obama ha parlato della necessità di «mobilitare sempre di più la comunità internazionale» – ossia alleanze-sciame la cui ampiezza andrà a costituire l’approssimativo indice di una non meglio precisata “legittimità” dell’intervento che però, si noti bene, gli stessi Stati Uniti ritengono acquisita in partenza. E ciò, pare, in virtù di una sorta di missione divina… «We can’t erase every trace of evil from the world»!

Non è, gentili ascoltatori, un predicatore radiofonico della “Bible Belt” che vi parla; è il Presidente degli Stati Uniti. Il quale si propone di ordinare l’uso della forza «against anyone who threatens America’s core interests», il più importante dei quali è la «sicurezza nazionale», tanto che «[i]f you threaten America, you will find no safe haven». E dalla sicurezza degli Stati Uniti dipende la salvezza – si può ben dirlo – del mondo intero. Ascoltiamo: «Abroad, American leadership is the one constant in an uncertain world. (…) America, our endless blessings bestow an enduring burden. But as Americans, we welcome our responsibility to lead. From Europe to Asia, from the far reaches of Africa to war-torn capitals of the Middle East, we stand for freedom, for justice, for dignity, [for] values that have guided our nations since its founding. (…) That is the difference we make in the world. And our own safety, our own security, depends upon our willingness to do what it takes to defend this nation and uphold the values we stand for – timeless ideals that will endure long after those who offer only hate and destruction have been vanquished from the Earth».

E che Dio, oltre a benedire come di consueto gli Stati Uniti d’America, voglia aiutare gli utenti di SIDIBlog a trovare nel brano sopraccitato (o altrove) uno scampolo di… opinio iuris.

Per interpretare l’odierno atteggiamento degli Stati Uniti sono purtroppo ancora utili le diagnosi storiche e i vaticini formulati da Carl Schmitt in alcuni scritti risalenti agli anni ’40 e ’50 del Novecento (raccolti in Schmitt, L’unità del mondo e altri saggi, a cura di Campi, Roma, 1994). L’indagine di Schmitt, per quanto ci interessa, prende le mosse dalla notissima “dottrina Monroe” (1823), con la quale si tracciò l’ultima «grande linea globale» (dopo le rayas quattro-cinquecentesche e le amity lines sei-settecentesche), linea che, tagliando longitudinalmente l’Oceano Atlantico, creava a beneficio degli Stati Uniti d’America «una sorta di quarantena, un cordone sanitario che protegge da una zona appestata» (ivi, p. 283), cioè l’Europa, la terra che ha tradito i valori di cui i coloni americani saranno, per sempre, i soli e veri eredi, a garanzia di un’imperitura superiorità morale sul resto del mondo.

Questa «linea di autoisolamento» (ivi, p. 281) inizia a dissolversi rapidamente non appena gli Stati Uniti – intorno alla fine dell’Ottocento, con la guerra ispano-americana, l’invasione di Cuba, il pugno duro contro le rivolte indipendentiste nelle Filippine, il protendersi verso gli spazi commerciali della Cina – inaugurano la loro era imperiale. A questo punto, il loro atteggiamento tipicamente difensivo «si converte, mostrando così le sue contraddizioni interne, in un paninterventismo estremo fino all’infinito e senza limitazioni di spazio» (ivi, p. 288). L’impressionante assonanza di queste parole con la retorica della «guerra infinita» al terrorismo on non deve trarre in inganno. La situazione, da allora, è peggiorata.

Durante o poco dopo la Seconda guerra mondiale, Schmitt si rivolgeva con astio a un Paese che «pretende[va] non solo di difendersi da un avversario politico, ma anche di squalificarlo e diffamarlo dal punto di vista giuridico-internazionale» (ivi, p. 289, corsivo mio), a un governo che «si erge[va] a giudice della terra intera» (ivi, p. 288). Il Paese di cui parla è quello che promuove la costituzione dei Tribunali di Norimberga e Tokyo, che intende governare l’economia mondiale per mezzo di organizzazioni internazionali da esso formalmente egemonizzate, che abbraccia il «concetto discriminatorio di guerra» ed è quindi ansioso di precisare la iusta causa belli nel cui nome combatte. Gli Stati Uniti del XXI secolo – dopo l’11 settembre? – sembrano invece esprimere un «punto vista giuridico-internazionale» più flebile e intermittente, condizionato o persino obliterato da uno «stato di eccezione permanente», dove il solo valore posto in costante rilievo è la sicurezza nazionale, la quale può ritenersi minacciata non solo in prossimità dei confini statali, o di un “grande spazio” come quello evocato dalla dottrina Monroe, ma ovunque nel mondo.

La proiezione universalistica della potenza statunitense, presumibilmente culminante nella seconda metà del XX secolo, sembra dunque aver conosciuto, in tempi più recenti, non tanto un arretramento in termini spaziali, quanto piuttosto un ripiegamento anzitutto simbolico che, segnato dall’ossessione per la sicurezza, fa pensare a un’immane estensione di quel «cordone sanitario» evocato da Schmitt per illustrare il significato della dottrina Monroe. Nel 1940, un profetico Philip Jessup scriveva che, sulle fondamenta di tale dottrina, «[n]ow or in a few years’ time, a logical argument could be built to support a war of self-defense waged by the United States on the Yangtze or the Volga or the Congo», aggiungendo che «[i]n essence the argument would surely be political not legal» (“The Monroe Doctrine in 1940”, American Journal of International Law, 1940, p. 711). Ed è noto che Schmitt vedeva, nell’aggressivo moralismo della superpotenza americana, come del resto nello speculare universalismo dell’Impero sovietico, una minaccia mortale per il diritto internazionale inteso come ordinamento pluralistico, strutturato dai principi di mutuo riconoscimento e non intervento, un tempo valevoli tra Stati (nella prospettiva dell’autore) e poi, durante la Guerra fredda, tra “grandi spazi”, ancorché problematicamente e, per così dire, de facto, considerata l’aspirazione di dominio globale che accomunava – e divideva – le due Superpotenze. Non è da ieri, insomma, che l’egemone e le sue élites parlano l’idioma del diritto internazionale malvolentieri o con opportunistica vaghezza, preferendogli le stridule inflessioni del discorso morale. Una sorta di rumore bianco, per il giurista, un fruscio elettrostatico in cui la sua voce si perde… fine della trasmissione?

Non sulle frequenze di SIDIBlog, dove dal fruscio è emersa la voce del prof. Paolo Picone.

L’opinione di Picone sulla risposta armata statunitense ai crimini commessi dell’ISIS si fonda su una teoria da egli elaborata a partire dai primi anni ’80 del secolo scorso e il cui nucleo è costituto dalla figura degli “obblighi erga omnes”. Poiché la teoria è assai nota, mi limiterò a tracciarne un profilo telegrafico e strettamente funzionale ai modesti scopi di questo scritto, tra l’altro sfruttando, anche a scanso di equivoci, una recente “sintesi d’Autore” (i connaisseurs possono saltare i prossimi tre brevi capoversi).

Picone ritiene che «nell’ambito del tradizionale ordinamento giuridico internazionale» sia da tempo rilevabile «un vero e proprio processo di “verticalizzazione normativa” del potere della Comunità internazionale sugli Stati», processo che avrebbe acquisito consistenza «a partire dagli anni ’70 del secolo scorso, in seguito al “formarsi” delle norme produttive di obblighi erga omnes», ossia «obblighi derivanti da una particolare categoria di norme primarie (…) che, per tutelare determinati beni, valori e/o interessi della Comunità internazionale “nel suo insieme”, attribuiscono almeno in principio a tutti gli Stati, operanti uti universi per conto della medesima, e quindi in una posizione “superiore” rispetto ai singoli Stati, il compito e il correlativo potere di garantirne collettivamente l’attuazione (in via diretta, o tramite reazioni successive allo loro eventuale violazione)» (Picone, “Capitalismo finanziario e nuovi orientamenti dell’ordinamento internazionale”, Diritti umani e diritto internazionale, 2014, pp. 25-26, i corsivi sono originali).

Tale garanzia, secondo Picone, può realizzarsi anche attraverso l’uso della forza armata, persino in situazioni non riconducibili all’ipotesi della legittima difesa e senza che vi sia autorizzazione alcuna da parte del Consiglio di Sicurezza. Ciò basta a rendere evidente il contrasto (anch’esso assai noto) tra le tesi piconiane e l’impostazione – tradizionale e ampiamente maggioritaria – secondo cui il ricorso alla forza armata è di regola proibito (ex art. 2, par. 4, della Carta delle Nazioni Unite e anche in virtù di una corrispondente norma consuetudinaria), a meno che non ricorra una delle due ipotesi testé evocate – legittima difesa o autorizzazione consiliare – e fatta salva naturalmente la possibilità che lo ius non scriptum partorisca “nuove eccezioni” (di solito ritenuta remota).

Se dunque comunemente si ritiene che la disciplina giuridica dell’uso della forza armata formi una sorta di circuito chiuso, i cui principali snodi sono costituiti dagli articoli 2, par. 4 e 51 della Carta, entrambi intesi in modo assai rigido, nonché da un Capitolo VII interpretativamente trasfigurato, per Picone, al contrario, il dettato della Carta è sin dal principio aperto a molteplici interazioni con l’“esterno”, con il diritto internazionale generale. In questa prospettiva, l’art. 51 è inteso non come “eccezione” alla regola posta dall’art. 2, par. 4, bensì come ipotesi-modello di reazione unilaterale (individuale e soprattutto collettiva) alla violazione grave di un obbligo erga omnes, e in quanto tale estendibile alla tutela di altri interessi imputabili alla comunità internazionale nel suo complesso, tutela che il Consiglio di Sicurezza può contribuire ad apprestare, se è in grado di operare, non però necessariamente nell’esercizio di competenze previste dalla Carta, ma anche in base al diritto internazionale generale, ossia operando come «organo materiale della Comunità internazionale» (per questa nozione v. soprattutto Picone, “Interventi delle Nazioni Unite e obblighi erga omnes”, in Interventi delle Nazioni Unite e diritto internazionale, a cura di Picone, Padova, 1995, p. 528, riprodotto in Id., Comunità internazionale e obblighi «erga omnes»³, Napoli, 2013, p. 207 ss.).

Nel suo post Picone sostiene, su queste basi, che gli Stati Uniti non hanno usato la forza contro l’ISIS per restaurare l’integrità territoriale di un altro Stato, ma «per esercitare dei “poteri” (e/o svolgere delle funzioni) a tutela del più generale interesse dell’intera Comunità internazionale», consistente, in tal caso, nel reprimere e/o prevenire i crimini gravissimi commessi dalle milizie dello “Stato islamico”. Se un singolo Stato agisce obiettivamente a tutela di un interesse collettivo – e nel rigoroso rispetto dei principi di necessità e proporzionalità – la sua azione dovrà ritenersi conforme al diritto internazionale, anche qualora non riscuota il consenso della generalità degli Stati. Ciò nonostante, Picone ha tenuto a precisare che, nel caso che ci riguarda, gli Stati Uniti «sembrano godere di una “delega” allo stato accettata da tutti», come ai tempi dell’invasione dell’Afghanistan. È appena il caso di segnalare che le virgolette stanno a indicare che non è stata rilasciata, né è formalmente richiesta, alcuna delega.

Non è comunque privo interesse constatare che il consenso aleggiante sull’intervento statunitense pare nel frattempo essersi spezzato, perlomeno per quanto riguarda l’uso della forza in territorio siriano. La Siria ha compiuto nei giorni scorsi un’abile mossa diplomatica, dichiarandosi disponibile a cooperare con gli Stati Uniti, a patto che questi accettino di concordare con il Governo di Assad ogni eventuale intervento in territorio siriano, offerta che Obama ha per ora respinto con queste parole: «we cannot rely on an Assad regime that terrorizes its own people – a regime that will never regain the legitimacy it has lost». La replica della Russia non si è fatta attendere: eventuali attacchi contro posizioni tenute dall’ISIS in territorio siriano, se non autorizzati dal Consiglio di Sicurezza o dal sovrano territoriale, costituirebbero «un atto di aggressione, una gravissima violazione del diritto internazionale». Il Governo di Assad si è espresso in termini analoghi. L’Iran ha invece accennato alla misera consistenza della coalizione guidata dagli Stati Uniti (per le posizioni di Russia, Siria e Iran v. qui).

Pare in effetti che, al di là delle numerose attestazioni di sostegno “morale”, ben pochi Stati si accingano a condividere il fardello delle operazioni militari. La Francia, a margine della Conferenza per la pace e la sicurezza in Iraq convocata dal Presidente della Repubblica Hollande e tenutasi la settimana scorsa al Quai d’Orsay, ha annunciato che i suoi caccia stanno già compiendo voli di ricognizione nello spazio aereo iracheno. Tuttavia, sebbene i ventisei Stati e le tre organizzazioni internazionali partecipanti alla Conferenza (tra cui l’ONU) non abbiano esitato a esprimersi a nome della “comunità internazionale” – nelle «Conclusions» si afferma che l’ISIS «constitue une menace pour l’Irak mais aussi pour l’ensemble de la communauté internationale et que faire face à une telle menace nécessitera une action sur le long terme de la part de la communauté internationale» – il vertice è sfociato nell’adozione di un documento assai prudente, che, approvato anche da Cina e Russia, da un lato accenna en passant a un eventuale ricorso alla forza armata di concerto con il Governo iracheno, senza neppure menzionare la Siria, dall’altro individua le Nazioni Unite come “quadro” principale ma non esclusivo delle azioni da intraprendere.

È il caso infine di menzionare il linguaggio da crociata del Segretario generale della NATO, Anders Fogh Rasmussen, il quale, accomunando ISIS e Russia (!), ha dichiarato che l’Occidente si trova «on the frontline of a new battle … between tolerance and fanaticism, between democracy and totalitarianism, between open and closed societies», e che «[i]n this new age of unrest and revisionism, we must stand united as a force for freedom». A parte ciò (ancora il rumore bianco…), e oltre ad annunciare il costituirsi di una coalizione anti-ISIS guidata dagli Stati Uniti e formata da Australia, Canada, Danimarca, Francia, Germania, Gran Bretagna, Italia, Polonia e Turchia (senza precisare i ruoli dei singoli partecipanti), Rasmussen ha accennato con noncuranza a una duplice possibile “base giuridica” dell’intervento, il quale mirerebbe in primo luogo a fermare un «genocidio», conformemente ai «fundamental UN Charter principles», e, in subordine, a respingere un attacco armato («act of self-defense»). Insomma, una giustificazione con cui tipicamente si tenta, in termini formalistici, di ricondurre tutto quanto al dettato della Carta, imboccando quindi una direzione opposta a quella che Picone da anni percorre. Azzardo tuttavia la previsione che gli eventi sopravvenuti, per quanto significativi, non lo indurranno a mutare parere.

A suo avviso, infatti, il problema della scarsa «rappresentatività» della risposta collettiva, presente sin dall’inizio, costituisce un «elemento di debolezza» (politica, presumibilmente), «che non può tuttavia intendersi come fattore di “illiceità” o di “illegittimità” dell’intervento». D’altro canto, la messa in mora pronunciata dalla Russia, oltre a essere probabilmente almeno in parte strumentale, ossia dettata dalla logica complessiva di un conflitto il cui principale fulcro risiede altrove, sarebbe inidonea a squalificare giuridicamente un intervento unilaterale contro l’ISIS, come insufficienti furono, del resto, le gravi obiezioni che la stessa Russia, e con essa la Cina, l’India e vari altri Stati, sollevarono contro l’intervento della NATO in Kosovo (cfr. Picone, “La «guerra del Kosovo» e il diritto internazionale generale”, Rivista di diritto internazionale, 2000, p. 309 ss., riprodotto in Id., Comunità internazionale, cit., p. 321 ss.). Specialmente a partire dalla fine del secolo scorso, «l’unilateralismo ha finito col configurarsi», osserva Picone, «come una opzione alternativa suscettibile di essere scelta a loro rischio dagli Stati, pur in presenza di critiche e di dissensi, nel caso di paralisi del canale istituzionale dell’ONU». Bisogna infine ricordare, per completare il quadro ed evitare possibili malintesi, che la valutazione compiuta da Picone, come lui stesso tiene a precisare, «è basata sulle caratteristiche oggettive dell’intervento statunitense». Ciò significa, in sintesi, che la contingente approvazione da parte degli altri Stati non è indispensabile – altra cosa è evidentemente il “consenso” che crea l’obbligo erga omnes il cui rispetto si mira a garantire – così come non rilevano gli aspetti soggettivi dell’intervento, come gli errori commessi dagli Stati Uniti in un passato ancora recente o i sospetti che si possono pur sempre nutrire sui loro “secondi fini” (l’Iran, escluso dalla Conferenza di Parigi, è lo Stato che più di ogni altro ha insistito sulle «dirty hands» e le «murky intentions» degli americani).

Ci si può tuttavia chiedere se l’opportuna insistenza sulla dimensione oggettiva dell’intervento, a parte i non immacolati trascorsi e le possibili cattive intenzioni di chi lo conduce, possa “neutralizzare” anche un altro e forse più importante fattore soggettivo, ossia l’opinio iuris degli stessi protagonisti (ammesso e non concesso che Rasmussen fosse autorizzato a esprimerla), per non parlare del generale declassamento del registro giuridico a beneficio di quello morale che caratterizza le loro comunicazioni ufficiali. Su questo punto tornerò in fine.

La diagnosi di Picone ha suscitato reazioni di diverso tenore ma in fondo accomunate, credo, da una stessa inquietudine. La sola risposta apertamente critica (Luca Pasquet) mi è sembrata, nonostante appunto il suo apparente “isolamento”, rappresentativa di un atteggiamento abbastanza diffuso. Come si può non avvertire, anche nelle altre risposte, almeno un pizzico di quell’ansia che afferra l’internazionalista di fronte all’ipotesi di un ricorso unilaterale alla forza armata? Riferirsi al consenso dello Stato leso può certamente contribuire a placarla (Sacerdoti e Marcelli). Meglio ancora sarebbe esigere che l’intervento riceva il «sostanziale assenso della gran parte della comunità internazionale» (Marcelli), tenendoci comunque pronti a sfoderare le nostre “tecniche di bilanciamento” per «smascherare nuovi possibili – e più raffinati – abusi del diritto internazionale» (Colacino). Lungi da me l’intento di sminuire il rilievo di questi caveamus. Se rinuncio a discuterli nel dettaglio, limitandomi a considerarli espressivi di un comune sentimento morale, è perché nel prosieguo vorrei provare a cogliere alcuni aspetti strutturali della controversia suscitata dalla difesa dell’unilateralismo pronunciata da Picone (per un’esplicitazione del dissidio v., per tutti, Tanzi, Introduzione al diritto internazionale contemporaneo⁴, Padova, 2013, pp. 427-428).

Se ho definito “tipiche” le obiezioni di Luca Pasquet è perché Picone le ha già affrontate in occasione delle sue prime esplorazioni del “continente obblighi erga omnes”, risalenti a oltre trent’anni fa (cfr. Picone, “Obblighi reciproci ed obblighi erga omnes degli Stati nel campo della protezione internazionale dell’ambiente marino dall’inquinamento”, in Diritto internazionale e protezione dell’ambiente marino, a cura di Starace, Milano, 1983, p. 15 ss., pp. 46-48, riprodotto in Id., Comunità internazionale, cit., p. 1 ss.). Nella seconda metà degli anni ’70, quando ad accelerare la metabolizzazione del dictum sugli obblighi erga omnes formulato dalla Corte internazionale di giustizia nel caso Barcelona Traction intervenne il connesso discorso sui “crimini internazionali” promosso da Roberto Ago in seno alla Commissione del diritto internazionale, fu, tra gli altri, Pierre-Marie Dupuy a puntare il dito contro il rischio di unilateralistici abusi da parte degli Stati più forti, cui non era difficile attribuire “cattive intenzioni” da dissimulare invocando l’interesse generale (cfr. Dupuy, “Action publique et crime international de l’Etat: à propos de l’article 19 du projet de la C.D.I. sur la responsabilité des Etats”, Annuaire français de droit international, 1979, p. 539 ss.). Carlo Focarelli, nel quadro di un’ampia esposizione della sua visione del diritto internazionale (e del diritto in genere), ha di recente espresso perplessità analoghe: «The suspicion that obligation erga omnes are enforced on the basis of double standards and for purposes of power politics is hard to avoid. The conviction that the stronger will really act ‘on behalf of the international community as a whole’, especially when this occurs outside an institutional framework, sounds like a fairy tale» (Focarelli, International Law as Social Construct. The Struggle for Global Justice, Oxford, 2012, p. 478).

L’intento di questi argomenti non è, come potrebbe sembrare, solo giuspolitico. Con essi si vuole esprimere soprattutto la ratio di una norma vigente, di natura consuetudinaria, che vieterebbe non solo l’uso della forza quale mezzo di attuazione di obblighi erga omnes (al di fuori delle ipotesi di legittima difesa), ma anche il ricorso a contromisure a tutela dell’interesse generale da parte di soggetti diversi dallo Stato leso (v., per tutti, Focarelli, Diritto internazionale. I. Il sistema degli Stati e i valori comuni dell’umanità², Padova, 2012, pp. 718-740, 824). Insomma, contro le tesi di Picone si invoca nientemeno che la prassi. Anche Picone, però, invoca… la prassi. Non pare d’altronde che vi sia altro modo di imprimere forza dialettica alle proprie opinioni, se l’uditorio è costituito da studiosi di diritto internazionale (v., in questo senso, le considerazioni di Brigaglia, Ragioni e vincoli. Il potere dialettico del giurista, Roma, 2011, pp. 413-414). Sarebbe però fuorviante ritenere che la contesa sia di carattere probatorio e che possa essere risolta mediante ulteriori “verifiche” della prassi. Il dissidio – che ha premesse e risvolti di ordine filosofico, politico, etico e scientifico – ha un epicentro “dottrinale” più profondo, che riguarda l’elaborazione del concetto stesso di diritto internazionale e delle nozioni di base che informano il discorso sulle fonti. Proverò ad avvicinarmici gradualmente.

Notando, anzitutto, che il convergente riferimento alla prassi trova riscontro – a un livello più basilare – nella comune pretesa di impugnare il vessillo del realismo. A cosa serve segnalare che gli Stati, specialmente quelli più forti, sono egoisti inclini al sopruso, se non a denunciare l’idealismo di chi, forse insensibile alle lezioni della storia anche recente, continua a valorizzare l’unilateralismo come mezzo di tutela di interessi collettivi? Ma non si potrebbe con eguale (e contraria) ragione sostenere che realistica è la prospettiva di chi riconosce lo speciale ruolo degli Stati più forti nella produzione e nell’attuazione coercitiva del diritto internazionale, mentre idealistico è il rifiuto di costruzioni giuridiche incompatibili con l’assioma dell’uguaglianza di tutti gli Stati, che è ovviamente senza riscontro nella realtà? Questa seconda “impressione” sembra d’altronde più in linea con la percezione comune, per cui, se non sbaglio, la prestazione teorica di Picone, come quella di Rolando Quadri, è inscrivibile nel filone del realismo giuridico, se non altro perché si sforza di includere nei propri calcoli la “variabile del potere”, invece di studiare modi per sterilizzarla (cfr. Messineo, “Is There an Italian Conception of International Law?”, Cambridge Journal of International and Comparative Law, 2013, pp. 895, 902).

Non dovrebbe però stupire che a una concezione del diritto internazionale generalmente definita “realistica” – talvolta forse con lo scopo di denunciarne il carattere apologetico – si contrappongano argomenti anch’essi realistici, quanto meno nelle intenzioni. Finché, infatti, il discorso internazionalistico continuerà a rivendicare uno status scientifico – finché, in altre parole, esso vorrà proporsi come discorso razionale e dotato di concretezza – l’appello ai “fatti” è destinato a rimanere una sua caratteristica essenziale: in questo giuoco linguistico nessuno si presta a interpretare la parte dell’ingenuo utopista, del perdente per definizione. L’utopia dell’internazionalista è insomma necessariamente… realistica, perlomeno nel senso di “realizzabile” (viene qui in mente il titolo di un libro recente: Realizing Utopia: The Future of International Law, a cura di A. Cassese, Oxford, 2012).

Rivendicazione del realismo, pretesa di scientificità e appello alla prassi evidentemente si tengono e – come sempre – tendono a occultare la dimensione normativa del discorso, che però è insopprimibile (l’ovvio riferimento è a Koskenniemi, From Apology to Utopia. The Structure of the International Legal Argument. Reissue with New Epilogue, Cambridge, 2005). Si consideri il seguente dilemma: degno di approvazione è chi oppone al potere verità scomode e pressanti istanze di giustizia – anch’esse reali! – oppure chi si limita a descrivere, e forse larvatamente giustifica, il riversarsi del potere nella norma giuridica? Questo, per il giurista, non è un vero dilemma: tutti “sentiamo” che il nostro realismo, se non è sorretto da fermenti ideali, scade a marchio d’infamia.

La dicotomia realismo/idealismo, se utilizzata a fini classificatori, non permette dunque di cogliere il vero senso del dissidio qui esaminato. Meglio è cercare di mettere a fuoco il rapporto che le diverse dottrine costruiscono tra i due poli dell’argomentazione – reale/ideale, fatto/norma, diritto/potere, ecc. – o, se si vuole, la peculiare “dialettica” che al riguardo ciascuna di esse instaura (le virgolette stanno a indicare il termine, qui e in seguito, è usato senza particolari pretese filosofiche).

Né Picone né i suoi critici credono alla «favola» (così Focarelli, già citato) di un potere benevolo, di un dominus incline a servire l’interesse della comunità intera. Da questa elementare consapevolezza essi fanno tuttavia discendere considerazioni assai diverse, per non dire opposte. I “critici” – lo ricordo a beneficio di profani e neofiti, se ve ne sono in ascolto – costituiscono la corrente di pensiero maggioritaria.

Mi pare si possa dire che in tale corrente si rispecchi – per riprendere alcuni termini del dibattito qui svoltosi sulle tragiche vicende di Gaza – un’illuministica fiducia nella norma giuridica quale limite al dispiegarsi di un potere di cui occorre sistematicamente diffidare (pessimismo potestativo), fiducia che da un lato comporta la saldatura di un nesso, solo formale o anche contenutistico, tra diritto e morale e, dall’altro, induce una prudenziale scissione tra diritto e potere: il diritto può conservare la sua intima sostanza morale solo se non si presta agli abusi del potere. Accade così che, in alcune critiche all’ipotesi di interventi unilaterali a tutela di presunti interessi collettivi, la fobia dell’abuso di potere produce persino un larvato ritorno alla dottrina della recta intentio bellandi: a prescindere dalla possibilità che l’intervento si traduca nell’attuazione di obblighi erga omnes, è prudente escluderne a priori la liceità, perché si può presumere che il suo autore celi una libido dominandi o altri inammissibili moventi. Il rigorismo di questa prospettiva impedisce di vedere che, sebbene si possa sospettare che il vero scopo degli Stati Uniti non sia tutelare i diritti umani delle popolazioni travolte dall’avanzata dell’ISIS – bensì (tra l’altro) impedire, anche per conto dell’alleato turco, che altri nemici, ossia i guerriglieri curdi del PKK e del PYD, acquisiscano una posizione “egemonica” nei territori interessati dal conflitto grazie alle vittorie ottenute negli scontri con le milizie dello “Stato islamico” (v., oltre al cenno contenuto nel commento di Fabio Marcelli, l’ampia rassegna stampa meritoriamente compilata dalla Wu Ming Foundation) – l’intervento americano potrebbe comunque scongiurare ulteriori massacri e quindi realizzare valori considerati supremi dall’intera comunità internazionale.

Vi è, nella tendenza a costruire il diritto internazionale in opposizione a un potere ritenuto scabroso, un evidente valore di testimonianza e di denuncia, la cui piattaforma è fondamentalmente giusnaturalistica. Questa affermazione può apparire stravagante a chi ha in mente la quasi unanime adesione della dottrina internazionalistica a una teoria delle fonti che pone a suo fondamento la prassi dei soggetti dell’ordinamento, in particolare quella degli Stati, e che sembra perciò qualificarsi come eminentemente positivistica. A mio avviso si può tuttavia sostenere che tale teoria, nella sua declinazione standard, utilizzi di soppiatto elementi razionalistici proprio quando procede alla ricostruzione della “consuetudine-quadro” (la definizione è di Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford, p. 245), ossia delle regole e dei principi che dovrebbero guidare l’interprete alla scoperta del diritto non scritto, ricostruzione che sarebbe in effetti arduo compiere su basi esclusivamente “empiriche”, considerata la scarsezza e l’incerto significato della prassi rilevante (in tema mi permetto di rinviare al mio “La Commissione del diritto internazionale riflette sulla rilevazione della consuetudine”, Rivista di diritto internazionale, 2014, p. 667 ss.). Tra tali elementi vi è anzitutto il postulato, evidentemente connesso a una determinata idea di giustizia internazionale (peraltro non arbitraria sotto il profilo storico), dell’uguale “diritto” degli Stati di partecipare alla formazione dello ius non scriptum, postulato che non può certo dirsi corroborato dall’odierna realtà dei rapporti internazionali ma che, ciò nonostante, sopravvive anche occultandosi nell’eufemistica dottrina secondo cui «due regard is to be given to the practice of States whose interests are specially affected» (così, ricognitivamente, la Draft Conclusion 9 proposta da Wood, Second Report on Identification of Customary International Law, A/CN.4/672, 2014, p. 41). Tutti gli Stati, potenti o no, hanno diritto a considerarsi «particolarmente interessati», in tale o talaltra occasione, mentre non è un segreto che agli Stati più forti tale status è tendenzialmente riconosciuto in ogni circostanza, benché non in ragione – è un tabù… – della loro superiore potenza.

Molto ci sarebbe da dire anche sul concetto stesso di prassi. Chi ritiene che una semplice protesta, cui non si dà alcun seguito mediante contromisure o ritorsioni, impedisca la formazione di una norma generale che ammette l’uso della forza a scopi umanitari – il pensiero corre ovviamente all’intervento in Kosovo, “verbalmente” contestato da molti Stati – non compie una constatazione obiettiva ma mostra di prediligere un concetto di prassi il più possibile ampio. Altri potrebbero obiettare che per creare o consolidare una regola consuetudinaria non basta enunciarla ripetutamente né conformarvisi attraverso un mero non facere (se si tratta di un divieto). Il punto è che, attualmente, sembra impossibile risolvere questo genere di dispute dottrinali – gli Stati difficilmente vi partecipano! – in base a considerazioni empiriche (scrivo “attualmente” perché credo che il problema sia non concettuale ma legato all’atteggiamento elusivo degli Stati).

Le considerazioni che precedono si applicano, mutatis mutandis, anche un certo modo di concepire il diritto pattizio. Se oggi l’unilateralismo, ossia l’intervento compiuto al di fuori del quadro convenzionale-universale delle Nazioni Unite, resta oggetto dei peggiori sospetti, mentre è diffusa la tendenza a considerare comunque leciti gli interventi autorizzati dal Consiglio di Sicurezza e compiuti nel solco della “legalità onusiana”, qualche tempo fa non erano infrequenti le messe in guardia contro gli abusi che lo stesso Consiglio o altri organi “politici”, l’Assemblea generale per esempio, avrebbero potuto commettere qualora si fosse affidato loro il compito di accertare e reprimere i “crimini internazionali degli Stati”, per usare la terminologia in uso sino alla fine del secolo scorso (cfr. Dupuy, op. cit., e, per ulteriori riferimenti, Picone, “Obblighi reciproci”, cit., p. 46). La procedura di accertamento dei crimini internazionali che avrebbe conferito al Consiglio e (in alternativa) all’Assemblea la competenza a pronunciarsi solo sul fumus criminis, riservando l’ultima parola alla Corte internazionale di giustizia – procedura che, com’è noto, Gaetano Arangio-Ruiz escogitò poco prima di smettere i panni di special rapporteur in materia di responsabilità degli Stati (v. qui e qui) – può considerarsi l’espressione più compiuta di una sensibilità che pare essersi un po’ smarrita. Perché?

Si può ipotizzare che, in tal caso, il generale placarsi delle coscienze dipenda dal significato che comunemente si ascrive all’origine convenzionale del potere di veto dei cinque Membri permanenti: il privilegio esiste, certo, ma – si dirà – è stato liberamente accettato dai contraenti. Anche qui si può tuttavia intravedere una razionalistica – e ideologica – rimozione della presenza del potere all’origine del patto, ossia la “gentile estorsione” del consenso operata dagli Stati più forti. Eppure, da quando il positivismo si è liberato dalle sue scorie giusnaturalistiche bagnandosi nella reine Rechtslehre, gli Stati non dovrebbero più dirsi liberi di contrarre – posto che il concetto di “libertà” appartiene alla sfera della valutazione morale – bensì solo competenti a farlo. E uno Stato può ovviamente trovarsi in vari modi e misure costretto a esercitare quella competenza. La dottrina pura del diritto, infatti, «si rifiuta di valutare il diritto positivo» non solo nel senso di «squalificarlo come ingiusto», ma anche nel senso di «legittimarlo come giusto», che è precisamente quel che si fa quando si parla di libertà del contraente. In questo senso Hans Kelsen poteva legittimamente rivendicare, per la dottrina pura, il titolo di «teoria giuridica radicalmente realistica» (Kelsen, Lineamenti di dottrina pura del diritto, Torino, 2000, p. 59). Dubito che l’impostazione dottrinale sin qui considerata possa pretendersi tale, ammesso che lo desideri.

Cosa si può dire sul suo conto, in sintesi? Che essa instaura una dialettica “negativa” tra fatto e diritto, tra diritto e potere. Il rapporto tra i due poli dialettici appare “negativo” perché rispecchia un desiderio di distanziarli, affinché il diritto possa costituire lo strumento di un’incessante protesta contro il potere, di una critica che si propone come pura constatazione e sapiente applicazione del diritto vigente, celando le scelte morali che compie nel costruire i propri concetti giuridici (prassi, consuetudine, consenso, accordo, ecc.). Questo atteggiamento dottrinale, per quanto nobile – lo affermo con piena convinzione – comporta a mio avviso un triplice inconveniente.

Esso rischia in primo luogo di apparire velleitario sul piano politico, confermando involontariamente l’aspettativa di quell’ampia corrente delle politologia che vede nel diritto internazionale una subcultura politica dissimulata e irrilevante. Potrebbe in secondo luogo rivelarsi insoddisfacente sul piano etico. Siccome usa il diritto come strumento “oggettivante” idoneo a far valere una pretesa morale (perlopiù rimossa), tende a offrire del diritto stesso (vigente) un’immagine edulcorata e in fondo ideologica: tutto va per il meglio sinché gli Stati partecipano, liberi ed eguali, alla formazione del diritto internazionale consuetudinario o pattizio. È insomma lecito chiedersi – parafrasando Quadri (Diritto internazionale pubblico⁵, Napoli, 1968, p. 38) – se «moralizzando il diritto», senza ammetterlo, non si finisca per «immoralizzare la morale».

Il terzo e ultimo inconveniente, forse il più significativo, è riscontrabile sul piano scientifico-epistemologico. Si può a mio avviso dubitare che un consimile atteggiamento dottrinale possa favorire lo sviluppo di «programmi di ricerca» fecondi o – nella terminologia originale di Imre Lakatos – «progressivi». Com’è noto, Lakatos definisce così i programmi di ricerca il cui nucleo teorico permette di formulare ipotesi capaci di svelare e spiegare “fatti” nuovi, ossia di ampliare l’orizzonte della nostra comprensione del “reale”. I programmi che, al contrario, tendono a ripiegarsi sui propri assiomi e regole, trattando il “reale” o come mera istanza confermativa dei medesimi o come sorgente di inesplicabili anomalie, sono detti «regressivi» o «statici» (cfr. Crescita e critica della conoscenza, a cura di Lakatos e Musgrave, Milano, 1993 [ed. or. inglese 1970]). Nel caso che ci riguarda gli indizi di “staticità” non mancano. Si pensi – a titolo puramente esemplificativo – alla propensione a inquadrare ogni “dirompente” iniziativa presa dal Consiglio di Sicurezza, soprattutto nel periodo successivo alla fine della Guerra Fredda, nel capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite, in particolare nell’inesauribile (e amorfa) categoria delle misure non implicanti l’uso della forza. E che dire, più in generale, della tendenza a “spiegare” la produzione di norme generali secondo l’immarcescibile canone della consuetudine internazionale, facendo leva, in particolare, su presunte acquiescenze degli Stati, cui in ultima analisi, e in mancanza di meglio, tutto deve ricondursi? Con ciò non si vuol dire che i difensori della tradizione non si aggiornino; è vero il contrario. Pare tuttavia che non vi sia “stimolo empirico” in grado di mettere a soqquadro i loro assiomi. La scienza internazionalistica è in generale aperta alle sempre crescenti sollecitazioni del “reale”, ma le assorbe nei suoi schemi con una certa imperturbabilità.

Mi sembra che la prestazione teorica di Picone sfugga alle difficoltà appena segnalate. La garanzia della sua rilevanza politica risiede naturalmente nella decisione di “tenere insieme” potere e diritto, di mantenere tra l’uno e l’altro un contatto dialettico. Per Picone – se ho compreso almeno in parte la radice del suo pensiero – il diritto è una particolare manifestazione del potere; e poiché nella società internazionale il potere non è uniformemente distribuito, il diritto è prodotto in misura preponderante dagli Stati nelle cui mani si concentrano risorse e strumenti utili a influenzare le condotte altrui: sono le celeberrime (famigerate per alcuni) «forze prevalenti della Comunità internazionale», che possono storicamente incarnarsi in un concerto di Grandi Potenze, in uno Stato egemone, in una pluralità di Stati in lotta per l’egemonia, ma anche nella classe capitalistica transnazionale, ecc. (Picone, “Obblighi reciproci”, cit., pp. 20-21, riprende questa categoria sociologica dall’opera di Rolando Quadri, v., in particolare, il suo Diritto, cit., p. 119). I «principi costituzionali» che tali forze esprimono possono essere di carattere formale, come le norme sulla produzione giuridica (ad es., consuetudo est servanda), ma anche materiale, per cui gli obblighi erga omnes (di cui Quadri non parla) possono emergere sia attraverso l’ordinario canale del diritto consuetudinario, che almeno in linea di principio opera secondo un criterio di uguaglianza tra Stati, sia, in via più immediata e spontanea – oltre che prevalente – sotto forma di principi costituzionali. Gli Stati sono formalmente uguali uti singuli, ossia in quanto soggiacciono al diritto internazionale; non lo sono invece necessariamente quando da soli o in gruppo – e comunque in via unilaterale – gestiscono uti universi le funzioni di produzione, accertamento e attuazione coercitiva del diritto (Quadri, op. cit., p. 28). In un caso o nell’altro, poco importa che al formarsi di tali norme, o alle azioni intraprese in vista della loro attuazione, concorra, magari attraverso contegni puramente passivi o esprimendo “convincimenti giuridici” del tutto insinceri, una massa di soggetti timorosi o servili (un “gregge”, secondo la metafora di Pasquet). O meglio: importa solo a chi crede che non si dia “vero” diritto internazionale generale che non sia il prodotto di libere adesioni, ossia “buono” almeno dal punto di vista formale. Ma, come insegna un maestro del realismo giuridico, Enrico Pattaro, «il diritto è un’opinione, chi ne ha i mezzi ce la impone» («Opinio iuris». Lezioni di filosofia del diritto, Torino, 2011, la frase compare nel frontespizio dell’opera come sottotitolo). E infatti, quali rimedi predispone l’ordinamento internazionale a tutela di chi ritiene di aver espresso un’opinio iuris… obtorto collo? E quali mezzi di prova ammette a tal fine? Quando sussiste, il dissenso dei soggetti meno forti, non importa se silenzioso o mascherato da adesione, non impedisce lo sviluppo del diritto internazionale generale in una determinata direzione; vi contribuisce.

C’è qualcosa di moralmente riprovevole in questa visione del mondo giuridico? No. Ed è facile rendersene conto non appena si riconosca che essa presuppone una radicale separazione tra diritto e morale. «[S]i hanno norme internazionali sicuramente ingiuste ed immorali», osserva Quadri; e ancora: «il diritto internazionale può essere ed è assai spesso immorale» (op. cit., pp. 37, 39). Siamo lontani da un’apologia del potere. Un positivismo rigoroso non la consente: la vera apologia del potere è l’elogio del diritto vigente.

Suppongo che alla base della riflessione di Picone vi sia un positivismo altrettanto rigoroso, benché nella sua opera non si rinvengano le asperità antimetafisiche di sapore “scandinavo” qui e là esibite da Quadri, secondo il quale – è bene ricordarlo – il “dovere” in senso giuridico «non è altro che un giudizio determinato dall’incidenza del comando e dalla minaccia che esso contiene e non è dunque che un modo di rappresentarsi le conseguenze del comando»; tutto il resto, a suo avviso, è «pura metafisica» (ibidem, pp. 41-42). Per Picone esiste invece una “morale del diritto”, altrimenti non avrebbe senso la lamentela che compare in uno dei brani a mio avviso più eloquenti del suo intervento su SIDIBlog: «Mancano invece, come al solito, dichiarazioni significative degli Stati, e in particolare degli stessi Stati Uniti, volte a definire il contesto e/o il quadro normativo di riferimento dell’intervento medesimo. Sarebbe giunto, lo diciamo con consapevole ingenuità, il momento di chiedere agli Stati, per mettere ordine nell’intera materia, una maggiore chiarezza e responsabilità rispetto ai comportamenti che assumono». Poiché gli Stati più forti comunque gestiscono affari di comune interesse, è giusto e sensato pretendere che esercitino la loro egemonia senza eludere la forma giuridica, che non è una qualunque manifestazione del potere, ma quella attraverso cui il potere stesso cerca di legittimarsi in termini di “giustizia” o perlomeno di «correttezza» (cfr. Alexy, “Law as Correctness”, Current Legal Problems, 1998, p. 205 ss.). È d’altronde dagli inizi degli anni ’80 del secolo scorso che Picone, avendo intravisto il realizzarsi di «processi di “verticalizzazione normativa”, in particolare l’emergere e l’espandersi degli obblighi “erga omnes”», si è fatto portavoce dell’esigenza «di giungere a una loro maggiore “regolamentazione” e “formalizzazione”» (Picone, “Obblighi reciproci”, cit., p. 27).

Da quanto precede può desumersi che il programma di ricerca riconducibile alla prestazione teorica di Picone è duplice. Esso comprende anzitutto un filone giusrealistico, il cui scopo essenziale, nelle parole dell’autore, resta quello di «ricostruire il modo di essere “reale” della costituzione (o, se si vuole della costituzione materiale) dell’ordinamento internazionale» (Picone, “Capitalismo finanziario”, cit., p. 26). Questo filone di ricerca può vantare molti successi, tra cui, per limitarsi a qualche esempio, l’elaborazione di una sofisticata tipologia delle autorizzazioni del Consiglio di Sicurezza (v., soprattutto, Picone, “Le autorizzazioni all’uso della forza tra sistema delle Nazioni Unite e diritto internazionale generale”, Rivista di diritto internazionale, 2005, p. 5 ss., riprodotto in Id., Comunità internazionale, cit., p. 443 ss.), l’individuazione della possibile radice giuridica del carattere ostinatamente discriminatorio della giustizia penale internazionale (cfr. Picone, “Sul fondamento giuridico del Tribunale penale internazionale per la ex Iugoslavia”, La Comunità internazionale, 1996, p. 3 ss., riprodotto in Id., Comunità internazionale, cit., p. 295 ss.) e, sempre in questo ambito, l’elegante risoluzione del “paradosso Tadic” (quello del tribunale che si ritiene investito dell’autorità di stabilire se l’atto che lo istituisce è legittimo, sciolto dalla Camera d’appello del Tribunale penale ad hoc per l’ex-Jugoslavia con il… tolemaico epiciclo del giudizio “solo incidentale”; cfr. ivi, pp. 20-21). Più in generale si può dire, ricorrendo ancora una volta alla terminologia di Lakatos, che il nucleo teorico della riflessione piconiana – che consiste nell’individuazione di forme di gestione dell’interesse collettivo non riconducibili alla cornice onusiana e incardinate nel diritto internazionale generale – si è rivelato in grado di produrre articolate ipotesi sulla forma giuridica di fenomeni complessi e in gran parte nuovi, esibendo quindi un carattere senz’altro «progressivo» e – verosimilmente – adatto ad accompagnare nuove incursioni nel “reale”.

Questi trionfi si celebrano tuttavia in un’atmosfera malinconica, se non tragica, il cui aleggiare si deve all’altra anima del programma di ricerca piconiano, quella razionalista e militante. È da questa seconda anima che emerge l’ingiunzione, rivolta agli Stati, di «mettere ordine nell’intera materia», come pure il tentativo, compiuto soprattutto negli ultimi scritti sull’organizzazione delle reazioni collettive a violazioni gravi di obblighi erga omnes, di precorrere la prassi disegnando le geometrie delle sue possibili evoluzioni (v. Picone, “Il ruolo dello Stato leso nelle reazioni collettive alle violazioni di obblighi erga omnes”, Rivista di diritto internazionale, 2012, p. 957 ss.; Id., “Le reazioni collettive ad un illecito erga omnes in assenza di uno Stato individualmente leso”, ivi, 2013, p. 5 ss., entrambi riprodotti in Id., Comunità internazionale, cit., p. 593 ss. e 627 ss.). Sono costruzioni creative, certo, ma tutt’altro che “fantasiose”, perché aderenti al concetto di un ordinamento “acefalo” e minuziosamente ideate, traendo ogni possibile spunto dal progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati licenziato dalla Commissione del diritto internazionale nel 2001: una dogmatica realistica per tempi migliori, o per un mondo parallelo, dove il potere è gestito in modo più trasparente e responsabile.

La teoria piconiana degli obblighi erga omnes è stata sin dall’inizio edificata impiegando materiale proveniente dai lavori di codificazione sulla responsabilità degli Stati. In quella sede, soprattutto a partire dalla seconda metà degli anni ’70, e per oltre vent’anni, si è molto “sperimentato” sul tema della gestione di interessi imputabili alla comunità internazionale nel suo complesso. Poi è subentrato il fulmineo “Termidoro crawfordiano” (1997-2001), un quinquennio di semplificazioni, anche virtuose (Picone parla nel suo post di una «vulgata»), ma soprattutto segnato dalla volontà di smorzare gli slanci “pubblicistici” di un’epoca ritenuta ormai al tramonto e dal conseguente smantellamento di gran parte dell’infrastruttura normativa scaturita dall’immaginario “comunitarista” dei giuristi in quella breve fase storica (cfr. Gattini, “A Return Ticket to ‘Communitarisme’, Please”, European Journal of International Law, 2002, p. 1181 ss.).

Picone è rimasto un attentissimo lettore dei testi emersi dai lavori di codificazione sulla responsabilità degli Stati. Se però all’inizio poteva sorvegliare, con gli occhi al cielo, i volumi di una cittadella in costruzione, ora si trova a percorrere – spesso con moti di sdegno, se non di disperazione! – un paesaggio di macerie, di strani oggetti superstiti (gli obblighi erga omnes “dissimulati” nei panni del diritto imperativo), di voragini inquietanti e al tempo stesso, forse, promettenti, in particolare l’enigmatica clausola in bianco sulle «misure presa da Stati diversi dallo Stato leso» (art. 54), l’allusiva apertura sulle ulteriori possibili conseguenze prodotte da violazioni gravi di norme imperative (art. 41, par. 3) e la laconica definizione del rapporto tra disciplina generale della responsabilità e sistema delle Nazioni Unite (art. 59). Dopo quasi mezzo secolo di travagli, la Commissione del diritto internazionale ha approvato definitivamente il progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati… qualche settimana prima dell’attentato delle Torri gemelle. Altre macerie, reali e figurate, da cui il moralistico idioma dell’egemone, che risuona anche nella guerra contro l’ISIS, è emerso inasprito e rafforzato. È il rumore bianco che rende inudibile un’opinio iuris comunque balbettata e ondivaga. Come è giusto, l’anima razionalista e militante della teoria di Picone vi si contrappone.