Marco Pertile è ricercatore di diritto internazionale presso l’Università degli Studi di Trento

Stavo per ultimare un pezzo sull’operazione israeliana Protective Edge, quando i curatori di questo Blog mi hanno gentilmente girato in anteprima un pezzo di Lorenzo Gradoni sul recente appello di alcuni giuristi sulla situazione a Gaza, appello di cui anch’io sono firmatario. Il mio pezzo si allontanava molto, dal punto di vista tematico, dall’appello e prendeva in esame la questione del diritto alla legittima difesa di Israele e altri profili di ius ad bellum che mi paiono, almeno in questa fase, maggiormente rilevanti. La lettura dello scritto di Gradoni m’impone però di rispondere con celerità. Naturalmente devo chiarire in via preliminare che questa risposta rappresenta soltanto la mia opinione e che non ho alcun mandato a rappresentare gli altri firmatari.

Gli appelli, è noto, si firmano anche quando qualche parola forse non ci rappresenta del tutto. Se ne esamina il senso complessivo e per varie ragioni si decide che è giusto far suonare la propria voce assieme a quella di altri. La questione israelo-palestinese poi è di estrema complessità ed è ovviamente legittimo che esistano opinioni diverse sui molteplici snodi di questa vicenda. Eppure, dopo aver letto e riletto il pezzo con l’attenzione che riservo sempre a ‘un Gradoni’, non sono sicuro di averne compreso il significato, né in relazione ad alcune affermazioni puntuali, né in termini generali. Forse è più onesto dire che non ne condivido il contenuto in diversi punti.

L’argomento che ha convinto Lorenzo Gradoni a non firmare l’appello sarebbe la presunta contraddizione insita nell’invocare l’intervento della comunità internazionale quando la comunità internazionale stessa e il suo diritto internazionale, lungi dall’essere in grado di porre rimedio alla crisi in atto, sarebbero tra gli artefici della stessa. Segue una presentazione dei limiti e delle incongruenze del diritto dei conflitti armati, dal principio di distinzione, al rapporto con il terrorismo internazionale, al principio di proporzionalità, fino alla questione degli scudi umani. Infine, una precisa ricostruzione dei problemi che si pongono per arrivare all’accertamento delle responsabilità individuali e all’esercizio della giurisdizione da parte di una Corte penale internazionale deferente rispetto al potere politico. Gradoni, insomma, ne ha per tutti. La comunità internazionale, nelle sue istituzioni più rappresentative, è paralizzata dal veto o prende iniziative inefficaci e inconcludenti. Gli Stati adottano posizioni talvolta estreme che non possono contribuire alla soluzione della crisi. Il diritto internazionale è vago e si presta a interpretazioni contrapposte. I giuristi (‘i sacerdoti della disciplina’) si perdono in dibattiti sterili e forse faziosi (su questo tornerò tra poco).

Verrebbe da dire preliminarmente che la comunità internazionale non è il diritto internazionale e che i fallimenti della prima non sono sempre dovuti soltanto al secondo. È forse ingenuo ‘entificare’ un’astrazione come la comunità internazionale, come se davvero ci fosse un deus ex machina in grado di intervenire nelle crisi per risolverle, ma non trovo contraddittorio il fatto di denunciare la passività della comunità internazionale (degli attori rilevanti) indicando al contempo alcuni principi che dovrebbero ispirarne l’azione. Semmai, ho l’impressione che il discorso di Gradoni attribuisca al diritto internazionale delle responsabilità che sono da attribuire alla politica e ai rapporti di forza che si sviluppano all’interno delle istituzioni. Se il Consiglio di Sicurezza e la Corte penale internazionale sono inerti possiamo affermare che ‘anche questo è diritto internazionale’? Secondo me, no. Il diritto internazionale non vieta a queste istituzioni di agire, i suoi principi, anzi, ne richiedono l’intervento. Temo siano in primo luogo le relazioni di potere a impedire l’azione di queste istituzioni. E questo non è (solo) diritto internazionale.

Peraltro, se è chiaro a tutti che l’attuale assetto della comunità internazionale è insoddisfacente da molti punti di vista, è altrettanto chiaro che di fronte a un argomento decostruttivo come quello proposto da Gradoni la prima tentazione è di chiedere quale sia l’alternativa di cui disponiamo per risolvere le controversie internazionali. Immagino che Lorenzo non pensi alla Torah o al Corano come testo guida per la risoluzione della questione israelo-palestinese; immagino anche che il realismo politico à la Morgenthau e la ricerca di soluzioni meramente basate sui rapporti di forza non siano vicini alla sua sensibilità. Ma mi fermo e non formulo altre ipotesi, perché qui non stiamo facendo un dibattito accademico astratto. Stiamo discutendo di un’operazione militare, l’ennesima, che ha raso al suolo interi quartieri della Striscia di Gaza, che ha portato alla morte di 1800 persone e alla creazione di 500000 sfollati. Mi spiace dover giocare questa carta, e so bene che le questioni giuridiche non si risolvono con la contabilità dei morti e dei feriti, ma sento l’urgenza di ribadire che stiamo discutendo di morti, di orfani, e di menomazioni permanenti. Stiamo discutendo di una spirale di odio che rischia di avere importanti conseguenze politiche e giuridiche e di rendere la soluzione della questione israelo-palestinese ancora più irraggiungibile.

Molti tra noi si sono ritrovati da studenti nelle aule dove si insegna il diritto internazionale pensando che l’argomento giuridico potesse contribuire a razionalizzare e a risolvere crisi come queste. Io continuo a pensare che, almeno in alcuni casi, possa essere così a patto che gli stessi giuristi non abdichino al loro ruolo. Non devo di certo ricordare ai lettori di SIDIBlog che il diritto internazionale è materia difficilissima, fatta d’interazioni complesse, criteri interpretativi labili, sistemi di produzione e di accertamento atipici.  Esistono però anche casi chiari, soluzioni giuridiche persuasive, argomenti che di fronte alla faziosità e ai calcoli di convenienza politica presentano una forza difficilmente vincibile.  Da questo punto di vista, accanto ad argomenti condivisibili, vedo nelle tesi di Gradoni la tendenza a presentare il diritto internazionale, soprattutto il diritto dei conflitti armati, come inadeguato perché necessariamente ambiguo. Su questo dissento.

È chiaro che il diritto internazionale umanitario porta su di sé i segni di una lotta impari. Il diritto cerca di razionalizzare la più primitiva tra le relazioni umane, quella bellica, e talvolta il compromesso politico si riassume in norme vaghe, di difficile applicazione nel teatro del conflitto. Lo sanno bene i combattenti sul terreno che si trovano in meno di un secondo a prendere decisioni che possono influire sulla loro vita, su quella dei loro compagni o su quella dei civili. Ritengo però che anche nel diritto internazionale umanitario, che è ricco di fonti scritte e di precedenti, esistano questioni giuridiche ragionevolmente chiare. Se la materia non fosse tragica, si potrebbe usare la teoria del ridicolo di Perelman. Esistono casi in cui la decisione di opporsi a un determinato argomento contro-argomentando genera in un osservatore esterno sufficientemente informato un senso d’ilarità e di straniamento: il ridicolo. In quei casi l’argomento giuridico è chiaro. Ecco, io ho firmato l’appello di cui stiamo discutendo perché da resoconti attendibili e conformi di osservatori neutrali sul terreno emergono numerosi argomenti giuridici chiari o, quantomeno, numerose questioni credibili che devono essere verificate con la massima urgenza.

È fuor di dubbio che sia complesso affermare la violazione del principio di distinzione in assenza di un’inchiesta sui fatti o di un accertamento giudiziale. Su questo punto Gradoni ha ragione quando virgoletta il verbo ‘accerta’ riferendosi all’appello. Nella recente operazione sono però emersi dei fatti, talvolta non contestati dalle parti, che dimostrano una preoccupante tendenza all’indebolimento del principio di distinzione. Mi chiedo, ad esempio, come un esercito che ha il completo controllo aereo del territorio anche attraverso i velivoli a pilotaggio remoto, una schiacciante superiorità tecnica sul terreno e un’intelligence di altissimo livello possa colpire un gruppo di bambini che corrono su una spiaggia deserta. Un grave errore? Una violazione del principio di distinzione? Mi chiedo anche perché sia stata bombardata l’unica centrale elettrica della Striscia di Gaza, quando è chiaro che l’utilizzo dell’energia in quel caso era prevalentemente destinato a fini civili, ivi compreso l’adeguato funzionamento degli ospedali. Mi sembra difficile affermare che, nelle circostanze date, questo bene possa essere considerato un obiettivo militare legittimo. In ogni caso, gli effetti secondari di questo attacco, largamente prevedibili, mi paiono incompatibili con il principio di proporzionalità. Vorrei pure capire perché durante l’operazione Protective Edge in tante occasioni siano stati colpiti beni civili, tra questi anche ospedali, mezzi di soccorso e strutture dell’UNRWA (sette volte). Ricordo a me stesso che l’uso passato e sporadico di un bene civile a fini militari non vale a trasformare un bene dual use in un obiettivo militare. In caso di dubbio, un bene civile non può essere considerato un obiettivo militare. Per chiarire meglio, il ritrovamento di razzi in tre strutture dell’UNRWA, depositati verosimilmente quando le stesse erano state abbandonate nella pausa estiva, non può trasformare tali strutture in un obiettivo militare per il futuro. Tanto più che la presenza dei razzi è stata prontamente denunciata dalla stessa agenzia delle Nazioni Unite. Resta ovviamente il fatto che la dislocazione dei razzi in quelle strutture per opera dei militanti palestinesi configura a sua volta una violazione del diritto umanitario e, in particolare, del principio che impone di adottare adeguate precauzioni nella difesa contro gli effetti degli attacchi. In termini generali ha destato stupore negli analisti militari la scelta dell’Esercito israeliano di utilizzare nell’ambito di ostilità che si svolgono in uno scenario urbano proiettili a frammentazione di tipo indiretto che hanno un raggio letale di 150 metri, una capacità di ferimento fino a 300 metri e un margine di errore variabile dai 200 ai 300 metri. I dati raccolti dall’Agenzia per il coordinamento degli affari umanitari delle Nazioni Unite (OCHA) descrivono centinaia di episodi di fuoco diretto sulle abitazioni civili ed emergono rapporti credibili che descrivono una serie di casi di fuoco diretto sui civili. L’insieme di queste fonti porta a formulare due ipotesi: o esistono seri problemi di addestramento nell’esercito israeliano o le regole di ingaggio sono rilassate a tal punto da ammettere il coinvolgimento dei civili in modo inaccettabile.

Il principio di proporzionalità (rectius, addirittura, di non eccessività) delle perdite civili rispetto al vantaggio militare diretto e concreto previsto dal comandante militare è senza dubbio una norma di difficile applicabilità (art. 51 par. 5 lett. b, I Protocollo aggiuntivo). Essa richiede di valutare ex ante, sulla base delle informazioni  disponibili al momento, se il vantaggio militare che si attende il comandante si ponga in una relazione di proporzionalità rispetto ai danni collaterali che è ragionevole prevedere. Si tratta evidentemente di un’analisi complessa, ma ciò non significa che il test previsto da questa norma sia del tutto inapplicabile in alcuni casi limite. Vorrei provare, ad esempio, a fare un sondaggio nelle accademie militari chiedendo ai consiglieri giuridici se la distruzione di un edificio di 4 piani in cui si trovano intere famiglie e un solo affiliato ad Hamas (non risulta un leader del movimento), in una situazione in cui si ha il completo controllo aereo, sia ammissibile in base al principio di proporzionalità. Mi chiedo anche se l’asserita provenienza di uno o più razzi da una Scuola in cui si trovano 3300 sfollati valga a giustificare, alla luce del principio di proporzionalità e dell’obbligo di adottare le necessarie precauzioni nell’attacco, la risposta al fuoco verso la Scuola stessa (di cui si conoscevano coordinate e natura). Mi chiedo ancora se la strategia denominata ‘Hannibal’, per cui a seguito della cattura di un proprio soldato, la reazione prevista è il bombardamento a tappeto della zona per impedire la fuga del commando possa essere applicata all’area urbana di Rafah nel rispetto del principio di proporzionalità. Da un altro punto di vista, mi chiedo se il ricorso in zone urbane a proiettili di artiglieria del tipo fléchette, che esplodono lanciando migliaia di minuscoli dardi in un’area conica di 300 per 90 metri, sia compatibile con gli obblighi posti dal principio di precauzione nell’attacco. Sempre in relazione al principio di precauzione nell’attacco mi chiedo se l’attacco contro due o tre miliziani in moto debba essere sferrato in corrispondenza del cancello di una Scuola dove un gruppo di bambini sta facendo la coda.

Riteniamo che un esercito che dispone di un arsenale vastissimo e continuamente rifornito possa permettersi scelte di questo tipo? Il diritto internazionale umanitario non si è evoluto al punto da richiedere che gli Stati che dispongono di armamenti di precisione li usino sempre a prescindere dai costi. Ma l’uso ampio e generale di armamenti che di precisione non sono non vale forse a dimostrare l’animus di chi attacca?

Si ripetono nell’operazione Protective Edge comportamenti che erano stati già censurati nelle precedenti operazioni militari israeliane nella Striscia di Gaza. Forse l’unico elemento positivo riscontrabile in quest’operazione, dal punto di vista giuridico, è che non esiste finora notizia dell’utilizzo di proiettili al fosforo bianco in aree urbane e del ricorso alla pratica degli scudi umani da parte dell’Esercito israeliano. Si tratta di violazioni del diritto dei conflitti armati che erano state invece registrate durante l’operazione Cast Lead.

Quanto al comportamento di Hamas, che dire? È evidente che lanciare razzi incapaci di discriminare verso il territorio di Israele è una violazione del principio di distinzione e un atto di terrorismo. Lo avevo già affermato senza esitazioni in un mio scritto relativo alle violazioni del diritto umanitario compiute da Hamas durante l’operazione Cast Lead. Lo ribadisco ora con forza e in modo non ‘svogliato’. In realtà non so bene cosa significhi l’accusa di svogliatezza formulata da Gradoni, ma direi che nemmeno l’appello è ‘svogliato’. Grazie al cielo la popolazione israeliana è protetta da un sistema difensivo relativamente efficace. La presenza di questo sistema non diminuisce la gravità della violazione del diritto internazionale umanitario derivante dal lancio dei razzi, ma mi sembra realistico che un appello che ruota attorno all’analisi dello ius in bello si soffermi maggiormente sulle responsabilità della parte che sta dimostrando una maggiore capacità offensiva.  Come durante l’operazione Cast Lead, non sembra esistere una prova chiara del fatto che Hamas abbia obbligato i civili palestinesi a fungere da scudi umani. Esistono dichiarazioni di alcuni dirigenti di Hamas che invitano la popolazione a rimanere nelle proprie case e ne lodano il comportamento, ma non è dato riscontrare forme di coercizione. È invece piuttosto chiaro che il lancio dei razzi da parte dei militanti palestinesi avviene dalle aree urbane. Del resto a Gaza gli spazi sono davvero molto limitati, specialmente dopo la creazione di una zona cuscinetto da parte dell’Esercito israeliano durante l’azione terrestre. L’intera Striscia di Gaza, per intenderci, ha una superficie equivalente a quella del comune di Enna (ventiseiesimo comune italiano) e una popolazione superiore di 500000 unità a quella del comune di Milano. Su questo corre l’obbligo di ricordare che la norma che impone ai combattenti di collocare gli obiettivi militari al di fuori delle aree densamente popolate è limitata da una clausola che recita ‘in tutta la misura possibile’.

C’è poi un altro punto che vorrei sottolineare: è il meno rilevante in termini giuridici, ma è la critica più importante che Gradoni rivolge all’appello. Purtroppo, e di questo mi spiace, l’autore non sembra muoverla apertamente, introducendola invece per implicazione. Se posso permettermi di renderla esplicita, Gradoni ritiene che l’appello sia fazioso. Aprendo il suo scritto, Egli afferma (una clamorosa excusatio?) che non intende proporre al lettore ‘un controcanto fatto di puntigliose lamentele di non completa “obiettività”’. Successivamente, però, si rivolge ai firmatari dell’appello chiedendo loro retoricamente se davvero siano sicuri che il diritto dei conflitti armati possa offrire ‘una solida sponda a chi intende far valere le ragioni del popolo palestinese’. È chiaro che firmando quell’appello ero purtroppo rassegnato a essere annoverato per sempre nella fazione filo-palestinese. Ho visto in decine di casi che in questa triste vicenda è diventato normale arruolare anche gli osservatori, ma speravo che ciò avvenisse soltanto per opera di Julian Ku e non anche del mio amico Lorenzo Gradoni. In tutta franchezza le motivazioni che mi hanno spinto a firmare l’appello non dipendono da simpatia verso una delle parti, ma dallo sgomento nel vedere la condizione dei civili, e soprattutto dei bambini, peggiorare giorno per giorno nella Striscia di Gaza, attraverso una serie di condotte che appaiono ai miei occhi come gravi violazioni del diritto dei conflitti armati. Se un’inchiesta imparziale dimostrerà che mi sbaglio, sarò pronto a ricredermi.

Ma su questo, in un altro passaggio del suo post, Gradoni critica l’appello per aver incondizionatamente accolto con favore l’istituzione di una commissione d’inchiesta da parte del Consiglio per i diritti umani. Dove sarebbe il problema? Non nel mandato della Commissione, che copre i crimini commessi da tutte le parti al conflitto e che, giustamente, Gradoni non critica. Il problema secondo l’autore risiederebbe nel fatto che la risoluzione che istituisce la Commissione sarebbe stata adottata dopo un ‘confronto altamente polemico’ tanto da portare gli Stati europei, alcuni Stati africani,  il Giappone e la Corea a prendere le distanze dal testo. In questo modo, se ne deduce, il risultato del lavoro della Commissione non potrà essere usato dalle parti nel negoziato giacché una delle parti non accetterà mai il risultato dell’accertamento. Il problema dunque non risiede nell’accertamento, nell’attendibilità e nella terzietà della Commissione o nel mandato ricevuto. Per Gradoni, il problema sembra risiedere in una questione di opportunità politica. Che avrebbero dovuto fare gli estensori dell’appello? Lamentare l’asserita posizione polemica e il linguaggio politicamente connotato di alcuni Stati nel dibattito che ha preceduto l’adozione della risoluzione? E a che fini? Personalmente, penso che l’istituzione di una commissione d’inchiesta, a fronte di fatti che – riportati in modo convergente da un ampio numero di osservatori sul terreno – turbano la coscienza dell’umanità sia senz’altro uno sviluppo positivo. Non trovo necessario, né giusto interrogarsi sull’opportunità dell’accertamento e sulla sua funzionalità rispetto a un negoziato che, condotto in queste forme e da questi mediatori, non ha possibilità di riuscita. E poi, anche in termini teorici, possiamo davvero pensare che la funzione di accertamento dei fatti debba essere necessariamente inserita in un processo negoziale? L’accertamento dei fatti serve anche solo ad accertare i fatti. Quando c’è un fondato sospetto che i fatti riguardino la commissione di crimini internazionali su vasta scala dobbiamo forse decidere che, politicamente, è meglio non conoscerli? Seguendo questa logica non avremmo mai nemmeno dei parametri su cui discutere. O forse continueremmo ad avere il rapporto Cassese sulla crisi in Darfur, mentre prudenza politica ci avrebbe sconsigliato di istituire la commissione che adottò il cosiddetto rapporto Goldstone sull’operazione Cast Lead.

Il diritto internazionale è attuato spesso in modi inconsueti o imprevisti che a volte gli stessi specialisti della materia non riescono ad anticipare. Gli effetti reputazionali delle violazioni sono generalmente sottovalutati, a dire il vero forse più dalla dottrina che dagli Stati. Proprio la crisi in atto dimostra a mio avviso due cose. In primo luogo tutti gli attori coinvolti, siano essi soggetti del diritto o meno, invocano costantemente il diritto internazionale. C’è una forte richiesta di diritto: ne parlano i giornalisti, i politici, i funzionari… talvolta anche i giuristi. È inevitabile che dal gioco delle parti l’argomento giuridico esca distorto, a volte irriconoscibile, sia perché è parlato anche da non specialisti, sia perché è esposto alla contaminazione politica dovuta alle inclinazioni di ciascuno. Non c’è però alcun dubbio sul fatto che il diritto internazionale sia ancora la lingua che gli attori di questa crisi utilizzano per parlarsi e per razionalizzare il loro comportamento. Questa è una forte responsabilità per il giurista, si tratta senza dubbio di una sfida che deve essere colta. In secondo luogo, esistono segnali che dimostrano come anche posizioni molto orientate, possano cambiare forse proprio grazie al peso degli argomenti giuridici. Lo dimostra il graduale cambiamento della posizione di alcuni Stati europei che, ribadendo il proprio incrollabile sostegno per il diritto alla legittima difesa dello Stato di Israele, hanno cominciato a muovere le prime critiche verso l’operazione militare in ordine al rispetto dello ius in bello. I governi del Regno Unito e della Spagna, ad esempio, hanno recentemente comunicato la propria decisione di rivedere alcuni contratti per la fornitura d’armi a Israele, condizionandone, pare, nel caso del Regno Unito, l’efficacia al fatto di non riguardare armi utilizzabili nell’operazione a Gaza. Un membro del governo britannico si è dimesso in polemica con la posizione del proprio governo su Gaza citando la necessità di rispettare la ‘rule of law’. Gli Stati Uniti hanno assunto una posizione critica con particolare riferimento all’attacco che ha colpito l’ingresso della Scuola UNRWA di Rafah. In generale, i concetti e le categorie giuridiche del diritto internazionale hanno dato forma alle posizioni del Segretario Generale, dell’Alto Commissario per i diritti umani e di altri funzionari delle Nazioni Unite che hanno criticato quelle che apparivano come gravi violazioni da parte di Hamas o dell’esercito israeliano. Ammetto che ipotizzare l’esistenza di un nesso di causalità, attribuendo al diritto la capacità di determinare le scelte della politica, rappresenta un ragionamento in larga parte apodittico. Ma se anche in queste prese di posizione il diritto fosse soltanto uno strumento di razionalizzazione ex post non sarebbe già questo un risultato? Le stesse istanze della società civile sono prodotte e veicolate in termini giuridici. Le scelte della politica sono presentate e argomentate con le parole del diritto. Non è forse questa un’opportunità da cogliere per parlare la nostra lingua?

Purtroppo – tornando alla questione più urgente – in questa crisi senza fine ci ritroviamo a discutere di razzi e di vittime civili ogni due anni o meno, con regolarità. Dovremmo forse alzare lo sguardo e capire che non si può parlare della Striscia di Gaza senza guardare anche alla Cisgiordania e a Gerusalemme est. Il recente accordo politico che ha costituito un governo unitario Fatah-Hamas dimostra che il popolo palestinese e che lo stesso territorio palestinese sono uniti non solo nel diritto, ma anche nei fatti. Le crisi che si svolgono a Gaza trovano spesso la loro origine in Cisgiordania e viceversa. È a mio avviso fuorviante discutere dell’operazione Protective Edge, senza discutere la precedente e in parte contestuale operazione in Cisgiordania (Brother’s Keeper). Ma direi di più, se usciamo dall’anatomia delle singole crisi dovremmo tornare a occuparci non solo dei razzi, ma anche dell’attività insediativa e del blocco di Gaza. Queste crisi umanitarie ricorrenti, evidentemente, non si risolvono discutendo soltanto del principio di distinzione e del principio di proporzionalità nel diritto dei conflitti armati. I fatti ci impongono di tornare a parlare di autodeterminazione, di legittima difesa e del rapporto tra le due. Per questo avevo immaginato un post diverso, che parlasse di ius ad bellum e, soprattutto, di proporzionalità e necessità nella legittima difesa. Ma tant’è.